反垄断体制困局

　　就横向的统一性来看，据有关消息，起草过程中争议最积极的商务部、国家工商总局和国家发改委，将分别组建内设司局级反垄断机构：商务部的机构统一行使经营者集中的审查执法工作，国家工商总局负责滥用市场支配地位等垄断行为的执法工作。国家发改委则负责价格垄断的执法工作。众所周知，滥用市场支配地位、联合限制竞争、经营者集中和行政性垄断等四类垄断行为，自有其分类标准。如果不按其原有标准，而按照是否涉及价格进行重新分类，可以将掠夺性定价、垄断高价、垄断低价、固定价格、限制转售价格等成型的价格行为从所有的垄断行为中分离出来，但含有价格因素但不是成型的垄断行为（如独家交易、强制交易、搭售、特许协议、行政性强制交易），以及与价格垄断密切相关的其他垄断行为（如划分市场），将难以分离。更为重要的是，垄断行为在表现上最突出的特征之一是综合性，实施垄断行为的经营者往往不是只实施一种纯而又纯的具体的垄断行为，而是同时实施若干种垄断行为，尽管大多数行为总体上仍然局限于四大类中的某一类里面。事实上，各国反垄断立法将这四类行为分别规定，也正是这四类行为在构成要件、利弊表现、规制路径中的不同特征。如果立法按一种分类标准，执法按另一种分类标准，这样的实施体制能够统一、有效吗？如果按照这种“分工”去实施《反垄断法》，岂不正如寓言故事中那个外科医生令人费解的剪去皮外弓箭的行为一样吗？这样的横向分工，其统一性何在？

　　失去统一性，部分地源于法定性的缺失。为了消弭争议，在第十条中用一句“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作”，将起草过程中巨大的分歧、争议留给了国务院，同时也将反垄断执法体制统一性缺失的责任推给了国务院。法定性绝不只是在法律中规定实施机构的名称，更重要在于其规定明确、具体。然而，我国《反垄断法》中既不明确、也不具体，更谈不上统一的关于反垄断实施体制的规定，其责任却是无论如何也无法转嫁给他人的。失去统一性和法定性，也就降低了权威性，毋庸置疑，其效能也将大打折扣。

　　妥协和迁就或许为了未来

　　即使《反垄断法》关于实施体制的规定存在如此重大的缺陷，我仍然不愿相信这是立法本意，或许立法机关对政府相关部门的不同观点如此地迁就和妥协，本来就不是立法机关的愿望。

　　我们是否可以尝试另外一种思维：在《反垄断法》中构建统一、完善的反垄断执法体制和《反垄断法》的早日出台这两个目标之间，如果二者不可得兼，立法机关更愿意选择后者。

　　前文还只是适度剖析了《反垄断法》在实施体制上的缺陷，如果全面审视《反垄断法》全文，其在制度框架、内外体系、立法技术等方面的问题还非常多。如果我们将反垄断立法中的全部问题都解决后才通过，恐怕我国《反垄断法》的出台还需要经过一个或数个五年立法规划的时间。延迟出台的不利后果，可能更甚于存在立法缺陷的不利后果，是我们更不愿看到的。

　　因此，从发展的角度看，尽管《反垄断法》还存在着从实体到体制和程序等多方面缺陷，但总体上具备一个大致的制度框架，还可以在实施中发现更多的问题。这些问题，将远比法律通过前的理论推理更生动、更深刻，更有说服力。问题暴露得越多，对我国反垄断法制度运行内在规律的认识就越清晰，修改、完善《反垄断法》的条件就越成熟。