作为反垄断法规制对象的营业转让——兼析《反垄断法》第20条第2项

      （三）欧盟
      1989年12月21日经欧共体部长理事会审议通过的《欧共体部长理事会关于企业结合控制的4064/89号条例》（Council Regulation EEC on the control of concentration between undertaking No. 4064/89，以下简称1989年《条例》）是欧盟关于企业结合控制的基本法规。根据1989年《条例》第3条规定，企业结合既包括合并，也包括通过取得股份或资产的方式获得对其他企业的支配权的行为。根据1989年《条例》第5条第2款，“资产”必须是重要资产，其不仅应具备经济上的价值，而且还必须是出售方企业的重要组成部分。在实际判定该财产是否属于“重要资产”时，通常需要确认其是否具有一体性、能否被分离，同时还要看是否能计算出其具体的售价。[31]
      这里的取得重要资产，实际上就是指营业转让，亦即收购方必须取得作为财产整体的营业财产，且收购后果是业务由转让方转归受让方经营。这就意味着收购行为必须包括经营性资产的收购，否则，不属于反垄断法的规制对象。
      营业转让在1989年《条例》中就已经成为反垄断法的规制对象。2004年1月20日，欧盟部长理事会通过了《欧盟理事会关于企业结合控制的条例》( Council Regulation No. 139/2004 of 20 January 2004on the control of concentrations between undertakings)。该《条例》保留了1989年《条例》有关资产收购的规定。[32]
      三、比较与借鉴
      我国《反垄断法》未明确第20条所述“取得资产”的具体含义，使得《反垄断法》的适用范围相当宽泛。从美国、日本、欧盟的立法来看，作为反垄断法规制对象的资产转让行为，并非一般的资产买卖，而是导致营业控制权转移的资产买卖。这一行为，在日本称为“转让全部或者重要部分营业”，在美国称为“出售全部或者实质性全部资产”，在欧盟称为“取得重要资产”。究其实质，皆为营业转让之意，且指转让全部或者重要部分营业，而非个别或者少数营业。无疑，这一结论值得我国借鉴。
      从法理上看，只有将“取得资产”限定为营业转让，才具有合理性。因为，作为企业结合方式之一的资产买卖行为，之所以与合并、股权收购一同作为反垄断法的规制对象，是因为其具有相似的经济效果，即，导致原本相互独立的企业的营业合并，使收购方获得限制关联市场自由竞争的能力。因此，作为事前申报制度适用对象的资产买卖行为——即我国《反垄断法》第20条所述“取得资产”行为——并非一般的资产买卖，而是营业转让行为（即转让经营性资产的行为）；同时，不是转让个别或者少数营业的行为，而是转让全部或者重要部分营业的行为。概括来讲，即转让全部经营性资产的行为。只有这样的资产买卖，才能产生类似于企业合并的经济效果，从而有必要实施反垄断规制。
      与此相关联的是《反垄断法》第48条，该条规定：“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”本条规定了违反第21条（企业结合事前申报制度）实施经营集中的法律后果。其中所谓“限期转让营业”，即由反垄断机关强制经营者实施营业转让。根据以上分析，《反垄断法》第48条规定的“限期转让营业”并非转让一般财产，而是转让由经营性资产组成的、作为独立财产整体的营业财产。
      综上分析，本文认为，有权机关在制定《反垄断法》第21条所述“申报标准”时，应对《反垄断法》第20条规定的“取得资产”行为是指通过转让全部或者重要部分营业行为取得资产的情况加以明确。
  
 
 
 
注释:
  [1]全国人大法工委经济法室在解释《反垄断法》第20条第2项时指出，取得资产是指“一家企业通过购买、置换、抵押等方式取得另一家或几家企业的资产，该企业成为另一家或几家企业的控股股东或实际控制人，取得对其他经营者的控制权”（参见全国人大法工委经济法室编：《〈中华人民共和国反垄断法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社 2007年版，第117页）。然而，资产收购如何使得收购人成为目标企业的控股股东或实际控制人？这种说法似乎有违常理。但有权部门并未对此作出解释。
  [2]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第185页；叶林、黎建飞主编：《商法学原理与案例教程》，中国人民大学出版社2006年版，第111、115页；杨建学主编：《商法学》，法律出版社2004年版，第59页；石慧荣：《商事制度研究》，法律出版社2003年版，第41-42页；李玉壁主编：《商法原理》，兰州大学出版社2000年版，第80-82页；顾功耘主编：《商法教程》，上海人民出版社2001年版，第55页；张民安主编：《商事法学》，中山大学出版社2002年版，第31页。
  [3]参见刘连煜：《公司分立与营业让与》，载《台湾本土法学》2004年第1期；王志诚：《营业让与的法制构造》，载《中正大学法学集刊》2005年总第19期。
  [4]主要文献包括：Edward H. Warren, Voluntary Transfers of Corporate Undertakings， Harv. L. Rev.，vol. 30, 1917. Peter. Wallington＆ Robert. Lee, Transference of undertakings: EEC Law and Judicial Creativity, J. B. L. Nov, 1989. John Bowers( (Editor)，Transfer of Under-takings, London：Sweet＆Maxwell, 2000. Colin Bourn( Editor)，The Transfer of Undertakings in the Public Sector, Aldershot： Ashgate,1999．此外，还有“transfer of business”或者“asset acquisition”等类似的说法。
  [5]西原宽一：商法总则（评论社、1941年）393页*参照。
  [6]日本《商法典》(2005年版）第16条。
  [7]此为通说。参见前引[2]王保树书，第185页；大隅健一郎·商法总则[新版]（有斐阁、1978年）290-292页；*俊彦·商法总论总则[第二版]（有斐阁、2007年）226页*参照。
  [8]See George S. Hills, Consolidation of Corporations by Sale of Assets and Distribution of Shares, Cal. Law. Rev.，vol.19.，1931.[日]奥岛孝康·现代企业法*理论上动态（成文堂、2000年）219页*参照。
  [9]日本1898年《商法典》即已有关于营业转让的规定（第22条和第23条）;2005年《商法典》亦作了规定（第15条至第18条）。
  [10]参见竞争政策比较研究课题组：《日本的竞争政策分析》，载《财贸经济》1995年第11期。
  [11]前引[10]。
  [12]参见前引[8]奥岛孝康文，第221页。
  [13]商事法务研究会编·营业*让渡*受让[新订版]（商事法务研究会、1996年）17页；前引[7]大隅健一郎文，第301页。
  [14]山下真弘·会社营业让渡*法理（信山社、1996年）23页*参照。
  [15]经营性资产（operating assets）是指为进行经营活动所必需的资产，包括土地、厂房、机器设备、商标、专利技术等。经营性资产以外的资产，称为非经营性资产，包括存货（包括成品或商品、处在生产过程的半成品、在生产过程或提供服务过程中耗用的材料和物料）、票据、现金、有价证券、债权文书等；此类资产并非营业所必需的资产，因此不属于经营性资产的范围。例如，对于一家面包公司来讲，机器、店面、商标均为经营性资产；所生产的面包则为非经营性资产。
  [16]本案原告（富士林产工业股份公司）于1953年设立一家木材加工厂，由于经营不善，遂于1956年将厂房和搬运用轨道设施出售给被告（木曾官材市卖协同组合），随后又以“该出售构成营业转让而未经公司股东会决议”为由，主张出售无效。最高法院判决认为，所转让的厂房和搬运轨道虽然是公司的重要财产，但尚不具有独立的经营机能，不构成营业财产，因此该转让行为不属于营业转让。藤田友敬·营业让渡*概念商法（总则·商行为）判例百远[第四版]（有斐阁、2002年）46-47页*参照。
  [17]东京地方法院1972年8月28日判决。参见前引[13]商事法务研究会编书，第18页。
  [18]大阪地方法院1955年12月6日判决。参见前引[13]商事法务研究会编书，第19页。
  [19]福冈高等法院1961年12月2日判决。菊地伸，合并*营业让渡[第二版]（中央经济社、2000年版)178页*参照。
  [20]参见前引[7]大隅健一郎文，第304-305页。
  [21]山下真弘·营业转让*理论*实务（信山社、2001年）18页*参照。
  [22]参见前引[13]商事法务研究会编书，第417页。
  [23]参见日本众议院网站（法案检索中心）:http://www. shugiin. go. jp/index. nsf/html/index_housei. htm，访问时间：2007年11月2日。
  [24]参见前引[7]*俊彦书，第230页。
  [25]克莱顿法第7条的主要内容是：从事商业活动的企业法人不得直接或者间接取得从事商业活动的其他人的股份，如果这个取得会导致国内某类商业活动竞争严重减少或者产生垄断的趋势。参见王为农：《企业集中规制基本法理》，法律出版社2001年版，第15—16页。
  [26]Gimbel v. Signal Companies, 316 A. 2d 599 (Del. 1974)．引自WESTLAW数据检索系统：http://international. westlaw. corn/find/，访问时间：2007年5月1日。
  [27]Stiles v. Aluminum Products Co. , 86 N. E. 2d 887 (I11. 1949)．引自Stanley. Siegel, When Corporations Divided:A Statutory and Finan-cial Analysis, Harv. L. Rev.，vol. 79, 1966，p.539.
  [28]See Melvin A. Eisenberg, The Structure of Corporations:A Legal Analysis, Boston: Little, Brown, 1976, p.259.
  [29]See George S. Hills, supra note 8, pp.349-366.
  [30]See Bayless Manning, The Shareholder's Appraisal Remedy: An Essay for Frank Coker, Yale Law Journal, vol.72, 1962, pp. 234, 256.
  [31]前引[25]王为农书，第37页。
  [32]参见英国皇家文书局网站：http://www.uk-legislation. hmso. gov. uk/si/si2OO4/uksi-2004l079-en. pdf，访问时间：2007年11月14日。