作为反垄断法规制对象的营业转让——兼析《反垄断法》第20条第2项

关键词: 取得资产；营业转让；经营性资产

内容提要: 《反垄断法》第20条第2项所述“取得资产”，应当理解为营业转让，而非一般的财产买卖。因为，只有构成营业转让的资产买卖行为，才能导致类似于合并和股权收购的经济效果（即营业合并），也才有必要对之实施反垄断规制。
 
 
      一、问题的提出
      《反垄断法》第20条第2项规定，经营者集中包括“通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权的行为”。第21条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”这两条规定的是经营者集中的事前申报和反垄断审查规则。
      问题在于：“取得股权”可以获得对其他经营者的控制权，但“取得资产”如何获得对其他经营者的控制权？对此，有权部门并未作出解释。[1]事实上，取得对其他经营者的控制权，只能通过两种途径来实现：购买其股权，或是签订经营控制合同（如联营合同）。通过资产转让如何能取得对其他经营者的控制权呢？这一点在法理上显然是解释不通的。那么，对于《反垄断法》第20条第2项中的“取得资产”一词应当如何理解？我们知道，法条解释应当以立法宗旨和立法目的为基点。《反垄断法》第20条第2项针对的是经营集中行为；可能导致经营集中的行为包括两类：取得对其他经营者的控制权的行为（如股权收购）和取得对其他营业的控制权的行为（如资产收购或者资产租赁）。显然，“取得资产”可以取得对其他营业的控制权，并产生市场垄断的可能，从而必须受到反垄断法的规制。因此，将“取得资产”列为《反垄断法》第20条第2项所述经营集中情形之一，从法理上看是正确的。但是，“取得资产”只能取得对其他营业的控制权，无法取得对其他经营者的控制权。因此，《反垄断法》第20条第2项存在明显的表述错误。准确的表述应当是：“通过取得资产的方式取得对其他营业的控制权的行为。”
      由此可见，资产转让行为可以成为反垄断法的规制对象，但必须能够导致营业控制权的转移。而要获得对其他营业的控制权，转让标的必须包括经营性资产（operating assets)，而不能仅仅是非经营性资产（如存货、票据、有价证券和现金）。例如，一家公司收购另一家公司的厂房、机器设备、原材料、店面、商标权、商号权、顾客群等经营性资产，即可取得对营业的控制权，从而导致被收购方停止经营原有业务。该行为可能导致市场垄断，因而必须受到反垄断法的规制。反之，如果收购的是存货、应收账款、票据之类的非经营性资产，被收购方仍可继续经营原有业务，收购方没有取得对营业的控制权，这种收购行为不会导致限制竞争，因而不属于反垄断法的规制对象。因此，《反垄断法》第20条所述“取得资产”，实指构成营业转让的资产的买卖，而非一般的资产的买卖。同理，须根据第21条进行事前申报的亦是营业转让，而非一般的资产的买卖。
      二、国外关于营业转让的法律规定
      “营业转让”一词，[2]我国台湾地区多称为“营业让与”，[3]英语是“transfer of undertakings” ,[4]德语是“ VerauBerung des Handelsgeschaft”，法语是“la vente des fonds de commerce” ,[5]日语是“营业让渡”。[6]
      营业转让指转让营业财产的行为。营业财产是围绕特定营业目的的、组织化、有机一体化的财产整体。伴随营业财产的转让，受让方亦相应继受转让方的营业活动。[7]因此，营业转让与合并、股权收购一样，属于企业结合（concentration between undertakings）的方式，从而成为反垄断法的规制对象。[8]
      为了确保反垄断执法机关在事前对将要实施的企业结合是否会产生垄断效果做出判断并采取相应措施，要求当事人于实施结合前进行申报，这种制度称为企业结合事前申报（prior notification of concen-trations）制度。日本于1949年率先建立事前申报制度，此后各主要国家反垄断立法纷纷采纳这一制度。事前申报制度适用于各种类型的企业结合行为，包括营业转让与受让，亦即营业转让在程序上必须进行事前申报，并接受反垄断审查。
      那么，为什么营业转让是反垄断法的规制对象，而一般的资产转让并非规制对象？二者有何区别？我们来看看国外立法。
      （一）日本
      营业转让是日本《商法典》上的重要制度。[9]在其反垄断法颁布之前，营业转让即已运用于企业结合的实践。日本1947年颁布的《独占禁止法》把营业转让纳入规制范围。战前日本的企业制度是以少数财阀为控制核心的家族型企业制度。这些少数财阀控制着90％以上的工业、交通、金融和贸易，国内市场竞争极不充分，而且这些财阀在战争中又完全成了军国主义的经济后援。为了建立有利于自由竞争的新型市场经济制度，盟军当局和战后的日本吉田政府推行了解除财阀的政策，对限制竞争的市场集中行为进行严格控制。1947年《独占禁止法》的出台，就是为了实施盟军占领政策而制定的竞争政策的一环。因此，1947年《独占禁止法》的规制对象十分广泛，股份保有、兼任管理职务、合并、营业受让、营业租赁、委托经营等企业结合行为都受到《独占禁止法》的约束。[10]
      此后，为了在远东建立反共的前沿阵地，美国当局对日本的占领政策作了较大变更。其中一项重要举措就是在1949年创设了企业结合事前申报制度，以消除对企业合理化不起效用的限制措施。自此，营业转让与其他的结合行为一样，必须进行事前申报并接受反垄断审查。[11]
      由于商法上有关营业转让的研究已经十分深入，因此，日本反垄断法上的营业转让的含义，主要借鉴商法学的研究成果。[12]值得一提的是，《独占禁止法》第16条的规制对象为“受让他人全部或者重要部分营业”的行为。因此，准确理解作为事前申报制度适用对象的营业转让，必须弄清两个概念：“营业转让”和“重要部分营业”。
      营业转让是商法总则中的概念。通说认为，营业转让是转让组织化、有机一体化的财产整体（即营业财产）的行为。[13]营业财产不等于营业主的全部财产。营业财产由经营所必须的财产组成；非经营所必须的财产，不属于营业财产。[14]亦即营业财产由经营性资产组成；债务与非经营性资产均非营业财产的必要组成部分。[15]营业转让即转让经营性资产的行为。
      判例支持这种看法。在1965年“富士林产工业株式会社诉木曾官材市卖协同组合”一案中，原告（富士林产工业股份公司）将下属一家木材加工厂的厂房和搬运用轨道设施出售给被告（木曾官材市卖协同组合），随后又以“该出售构成营业转让而未经公司股东同意”为由，主张出售无效。日本最高法院判决认为，作为营业转让标的的财产，必须与营业活动相联系；转让的结果是导致营业活动的转移。本案中，作为转让标的的厂房和搬运轨道虽然是公司的重要财产，但尚不构成具有独立经营机能的财产整体；转让结果未导致营业活动（木材加工业）的转移。因此，该转让行为不构成营业转让。[16]由该判决可以推知，营业转让必须转让为实施营业所必须的全部经营性资产；转让非经营性资产，或转让部分经营性资产的行为，不构成营业转让。本案被视为有关营业转让之构成的经典判例，为此后多数判决所效仿。在1972年“电子管制造营业转让”一案中，转让方将厂房、地上权、机器设备、专利权、营业债权、客户名单、未履行的供货合同等营业用财产全部转让给受让方，法院认为，转让标的具备独立的经营机能，构成经营营业所必须的财产整体，因而构成营业转让。[17]相反，转让全部库存品的行为不属于营业转让，因为仅仅是库存品不足以构成营业财产；[18]转让全部应收款和债务的行为亦不属于营业转让，因为仅仅是金钱关系不足以构成营业财产。[19]
      同一营业主可以拥有多项营业（经营多项业务，或者设立多个分店），[20]转让其中的某一项营业即可构成营业转让，但不等于“转让重要部分营业”。
      “转让重要部分营业”是公司法上的概念。日本在1950年修改《商法典》并在第245条规定，转让公司全部或者重要部分营业，必须经过股东大会特别决议。但是，何谓“重要部分营业”，立法并没有明确标准。多数学者认为是指“导致公司营业全部停止或大幅度减少、破坏公司存续基础”、“对公司命运产生重大影响”的行为。[21]司法实践中则交由法官自由裁量。
      由于标准的不确定性带来适用上的困难，一些部门规章开始尝试设定量化的标准。1994年，负责反垄断审查的“旧本公正交易委员会”在《公司合并等相关事务审查基准》中规定，所谓重要部分营业指“所转让营业的营业额占公司全部营业额的5%，或者转让标的额达到1亿元以上”。[22]2003年修改的《产业活力再生特别措置法》规定，经过主务大臣认定的公司及其“特定关系人”根据产业活力再生计划转让营业财产时，如果所转让财产不超过其资产负债表上记载的总资产的20%，则无须股东大会决议和赋予反对股东回赎权（第12条之3第1款）。[23]2005年颁布的《公司法》在第2编（股份公司部分）沿用《商法典》第245条之规定（设为第467条）；同时，该条第1款第2项规定，转让标的未达到净资产20％者，不构成“转让重要部分营业”。这在公司法上首次为营业转让提供了一个量化的标准。当然，20％只是一个“底限”，是防止法官滥用自由裁量权的一道栅栏。达到20％未必就是营业转让，还须满足的条件，应该从行为后果来判断，即破坏公司存续基础或者对公司组织体产生重大影响。[24]无疑，只有转让全部经营性资产的行为才能满足这一条件。
      总之，在日本，作为《独占禁止法》规范对象的“转让全部或者重要部分营业”，应指转让全部经营性资产的行为。
      （二）美国
      在美国，资产收购（assets acquisition）原本不是反垄断法的规制对象。1914年制定克莱顿（Clayton)法时，其规制对象仅限于从事商业活动的企业之间发生的取得股份的行为（第7条）。但这一规定存在的缺陷在颁布后不久就被人们认识到了。首先，该规定无法规制企业通过资产收购的方式实施的结合行为；其次，这一原始规定仅适用于具有法人资格的企业之间，无法约束那些非法人企业和自然人之间的具有反竞争性质的行为。
      受这一规定的影响，从1926年至1930年的五年间，曾有4800家以上的公司通过取得资产的方式实施了企业结合。资产收购成了变相的合并行为。这最终促使美国国会于1950年12月29日通过了Celler -Kefauver法案，对原克莱顿法第7条作了修改，将“资产的取得”列为克莱顿法第7条的规制对象。[25]
      由于资产收购是作为变相的合并行为而被纳入反垄断法的规制范围，因此不同于一般的资产买卖。它必须具备与公司合并类似的经济效果。亦即，只有导致原本相互独立的营业合并的资产买卖行为，也就是“重大资产出售”，才属于克莱顿法的规制对象。
      重大资产出售(sale of substantial assets)，又称“出售全部或者实质性全部资产”(sales of all or sub-stantial all of assets)，按照经典判例的定义，是指“一公司在其非正常的营业过程( unusual course of busi-ness）中，将全部资产或者实质性全部资产（substantially all of assets）出售给另一公司，导致公司控制权转移，改变公司实质和存续目的，进而对股东利益有重大影响的出售行为”。[26]这是一种类似于公司合并的资产买卖行为。其概念构成包括如下要点：
      1.“非正常的营业过程”，指该出售行为不属于公司的主营业务。公司的主营业务自然是出售存货( inventory)，出售存货是公司“正常的营业过程”；仅仅出售存货的行为不会导致公司主营业务的停止，因而不构成重大资产出售。[27]但是，如果连经营性资产（operating assets）也一同出售，将导致原营业的停止（公司开始新的营业，或者解散），此即非正常的营业过程。
      2.“改变公司实质和存续目的”、“对股东利益有重大影响”，乃是对出售后果的描述，也是对“重大”一词的界定。这就意味着，在同一公司拥有多项营业（例如设立多家分公司）的情况下，只有转让全部或者重要部分营业的行为才能改变公司的实质，从而构成重大资产出售。因此，重大资产出售的核心是经营资产的出售，而且是全部经营性资产的出售。[28]
      重大资产出售导致公司营业由转让方转移至受让方，从而发生营业合并的效果。因此，与合并、股权收购一样，属于企业结合的重要方式。在20世纪50年代之前，美国多数州的公司法只规定公司合并须赋予反对股东回赎权，没有规定重大资产出售须赋予反对股东回赎权，从而导致在20世纪初期至20年代的企业并购浪潮中，重大资产出售被当作变相的公司合并（即事实合并，de facto merger）而广泛运用。[29]有鉴于此，从20世纪中期开始——也就是反垄断法将重大资产出售纳入规制范围的同时——美国各州公司法纷纷将反对股东回赎权规则引入重大资产出售当中，以防止事实合并行为。[30]
      总之，在美国，作为反垄断法规制对象的重大资产出售，指的就是出售全部经营性资产的行为，它在公司法和反垄断法上受到类似于公司合并所受到的约束，是因为能够产生类似于公司合并的效果。