国际投资条约自由化背景下防御性条款的设置——对我国BITs实践的思考

      （三）全盘接受ICSID仲裁管辖
      我国自1998年7月与巴巴多斯签订的BIT全盘接受ICSID仲裁管辖以来，又陆续在10多个BIT全面接受了ICSID仲裁管辖，对提交ICSID仲裁不再限于征收补偿额的争议而是扩大与投资有关的任何争议，提交ICSID仲裁前仅要求投资者用尽东道国的国内行政复议程序。我国一改以往对提交ICSID仲裁管辖的“逐案同意”的态度而转变为对ICSID仲裁全面接受，这种不加任何限制的方式不仅与美国、加拿大这些发达国家的BIT实践不同，也可能因为我国与其他国家BIT中的最惠国待遇条款使得这种接受被全面扩大化，而使我国面临极大风险。[16]
      （四）征收与间接征收
      我国前期的BITs如中英协定等一直主张我国对国有化征收的态度仍然是国家可基于公共利益等对外国投资进行国有化征收，征收补偿的标准是适当补偿，并且也没有涉及间接征收。但在新一代投资条约中可以很明显地看出，我国已经逐步接受了发达国家一直主张的间接征收的概念以及全面补偿要求。如在2003年的中德投资协定中，第4条征收与补偿第2款规定：“缔约一方投资者在缔约另一方境内的投资不得被直接或间接地征收、国有化或者对其采取具有征收、国有化效果的其他任何措施（以下称“征收”），除非为了公共利益的需要并给予补偿。这种补偿应等于采取征收或征收为公众所知的前一刻被征收投资的价值，以在先者为准。补偿的支付不应迟延，应包括直至付款之日按当时商业利率计算的利息，并应可有效地兑换和自由转移。”该款的实质内容已经非常接近发达国家所主张的“赫尔原则”。
      四、我国新一代投资条约评析
      自1998年后我国对外投资条约的内容之所以有较大的变更，接受了一些投资自由化内容的条款，并在条约中提高对投资的保护标准，其主要原因在于：一是我国对外投资额逐年增长，对外投资主要集中在一些具有丰富矿产、石油等资源的发展中国家，因此，在与这些发展中国家的投资条约中提高投资保护标准有了迫切需求；二是我国加入WTO之后，建立完善市场经济需要较为成熟完善的法律体制，自由化投资条约反映的是发达国家也就是成熟的市场经济国家经验，在投资条约实践中接受这些条款有利于我国建设完善市场经济体制。[17]
      但是，我国在与一些发达国家进行投资条约谈判和续签时，采取的仍然是我国对发展中国家的自由开放政策，这种做法引起了国内学者的关注、担忧，有人专门分析了签订投资保护协定对吸引外资的效果，认为对双边投资条约实际引资效果的量化评估还需要进一步深化和完善，也就是并没有科学的研究数据表明BITs对吸引外资有明显的积极的作用。[18]而其他学者对二十多年来我国吸引大量外资与中外BITs之间的实证关系进行了考察，发现对华投资的多寡，并不取决于投资者母国是否与中国缔结了任何标准的BIT，外资流入我国的主要决定性原因不在于BIT，而是经济政治等综合因素共同作用的结果，所以对BIT的引资效果不宜高估。[19]
      至2004年11月，我国已经对外签订了115个BITs，[20]这些国家绝大多数属于发展中国家，其中属于发达国家并且对我国投资较多的国家有荷兰、德国，2004年后，我国又与葡萄牙、芬兰签订了自由化程度较高的BIT，[21]对我国投资数额较大的资本输出大国如日本、韩国、英国、法国等国与我国签署的投资条约没有到期，与美国、加拿大的双边投资协议谈判仍在进行。所以，我国今后面临的实际问题是：是否所有国家一视同仁均实施自由化投资政策，还是对发达国家和发展中国家区别对待？如前所述，在可预见的近期内，虽然我国对外投资还会有所增长，但相对于我国资本流入流出的对比数据，我国对外投资总额只大体相当于我国实际使用外资总额的2.45%～4.78%。所以，近期内我国投资条约的谈判策略应当是“区分两类国家，实行差别互惠”，[22]对发展中国家可以采取开放自由的政策，以达到保护我国对外投资的目的，而与发达国家进行谈判，则应谨慎从事，设置一些例外性条款。下面就我国可以设置的例外条款进行探讨。
      五、我国对外投资条约宜采取的防御性条款
      由于我国投资定义较为宽泛，又将逐步接受投资的国民待遇，在对外资征收补偿问题上接受了“间接征收”，这些都是较易引起投资争端的条款，因此，为确保我国外资管辖权不轻易被投资者提起国际仲裁，可考虑采取以下策略：
      （一）例外条款
      首先，我国宜继续在附录或议定书中实施国民待遇的例外，沿用现有国民待遇规定的冻结、回撤条款；其次，应借鉴美国2004年BIT范本第18条所规定的重大安全例外，把我国履行有关维持国际和平、安全或保护本国重大安全利益方面义务而采取的措施作为整个条约的例外，给我国政府管制权留下较大的空间。
      （二）间接征收问题
      借鉴美国—乌拉圭BIT的规定对间接征收的范围进行限制，即使政府的某些管制行为对于投资的经济价值具有消极效果，但仅仅根据政府行动的经济影响本身不能认定发生了间接征收，还须结合政府管制措施的目的、效果等因素进行综合评价。此外，还可订立针对间接征收的例外条款，保证我国保护正当的公共福利目标—如公共健康、安全及环境而制定及实施的措施不被认定为间接征收。
      （三）投资争端国际仲裁和最惠国条款问题
      我国近期签订的BITs对ICSID仲裁管辖权全盘接受，并且还有可能因其他国家要求沿用最惠国待遇条款将之扩大化，对此，我国已有许多学者表示担忧，并开始研讨对策。具体办法是在今后签订投资条约时应恢复原来部分接受模式，采取一揽子部分接受为原则，逐案酌情接受为例外的立场，在最惠国待遇的适用范围方面使用更明确的措辞，明确其不适用于程序性规定，不是用争端解决问题，防止IC-SID管辖权的扩大化。[23]
      （四）其他防御性条款或措辞
      如前所述，我国目前所签订的BITs中的引言部分采取的均是表达促进保护投资意愿的措辞，今后也可考虑加入体现缔约方要保护其他公共利益、国家安全目标的措辞，留下一定的政策空间。对于国民待遇，我国在进行BIT谈判时应尽量争取采取国民待遇例外清单的方式；至于保护伞条款问题，我国一些投资条约中相继纳入了含有保护伞含义的条款，但外国投资者并不能仅仅依据其主张BIT下的国际索赔，一些西方学者开始探讨这种可能性，甚至对外国投资者与我国国有企业合同的争议能否依据保护伞条款提交国际仲裁进行分析。[24]笔者认为，虽然我国不用像哥伦比亚那样完全在BIT中取消保护伞条款，但可以与投资者签订具体合同明确合同争议适用的法律为我国国内法，而非BIT，即可有效避免将合同争议上升到BIT下的争议。最后，我国必须坚持在条约的待遇标准中不接受所谓的国际法标准，以免与来自发达国家的投资者就公平公正待遇这种含混条款发生纷争。    
 
 
 
注释:
[1]《美国——阿根廷双边投资协定》第4条第1款。
  [2]参见刘笋：《从多边投资协议草案看国际投资多边法制的走向》，载《比较法研究》2003年第2期，第26页。
  [3]据联合国贸易与发展委员会统计，截至1994年止，世界已知的国际投资仲裁只有5起，到2005年11月底，激增至219起。在61个被诉国家中，有47个是发展中国家，占77%。参见单文华：《卡尔沃主义的“死亡”与“再生”》，载《国际经济法学》2006年第13卷第1期，第194页。
  [4]魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第133页。
  [5]余劲松：《外资的公平与公正待遇问题研究——由NAFTA的实践产生的几点思考》，载《法商研究》2005年第3期，第43页。
  [6]詹晓宁：《投资者与国家争端解决的最新发展》，载《国际经济合作》2007年第9期，第9页。
  [7]Howard Mann: Investment Agreements and the Regulatory State: Can Exceptions Clauses Create a Safe Haven for Governments? http://www. had.org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp．浏览时间：2007年12月10日。
  [8]参见曾华群：《变革时期双边投资条约的实践述评》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第9页。
  [9]THE COLOMBIAN BIT MODEL,http://www. iisd. org/investment/capacity/dci_forum_2007. asp, www. iisd. org，浏览时间：2007年12月10日。
  [10]墨西哥定义对企业债券、对企业的贷款等投资形式要求期限3年以上。
  [11]参见蔡从艳：《不慎放权，如潮官司——阿根廷轻率对待投资争端管辖权的惨痛教训》，载《国际经济法学刊》第13卷第1期，第207页。
  [12]参见陈安：《中外双边投资协定中的四大“安全阀”不宜贸然拆除》，载《国际经济法学刊》第13卷第1期，第3页。
  [13]Pilar. V. Ceron: THE COLOMBIAN BIT MODEL,http://www. iisd. org．浏览时间2007年12月10日。
  [14]崔彦坤：《中国缔结双边投资条约的新发展——从新旧中德双边投资保护与促进协定的比较的视角分析》，载《法制与社会》2007年第3期，第705页。
  [15]中德投资保护促进协定议定书第3条：关于第2条和第3条，中华人民共和国方面，第2条第三款和第3条第二款（即国民待遇条款）不适用于（一）任何现存的在其境内维持的不符措施；（二）这种不符措施的持续；（三）任何对这种不符措施的修改，但修改不能增加措施的不符程度。中华人民共和国将采取所有适当的措施逐渐地撤除这些不符合措施。
  [16]《国际经济法学刊》2006年第13卷第I期中有专文论证我国全盘接受ICSID仲裁的不妥及风险，并讨论解决对策。参见魏艳茹：《论我国晚近全盘接受ICSID仲裁管辖权之欠妥》；王海浪：《“落后”还是“超前”？》。
  [17]Stephan W. Schill: Tearing down the great wall: The new generation investment treaties of the People's republic of China, Cardozo Journal of In-ternational and Comparative Law, Winter, 2007.
  [18]张晓斌：《双边投资条约引资效果的经验分析》，载《国际经济法学刊》2006年第13卷第1期，第269页。
  [19]陈安：《区分两类国家，实行差别互惠》，载《国际经济法学刊》第14卷第3期，第56页。
  [20]前引[4]。
  [21]见商务部网站。
  [22]前引[19]。
  [23]前引[4]。
  [24]前引[13]。