反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下展开

      三、“商事通则”中“基本法”理念之贯彻
      直面当下我们研究制订“商事通则”的热议，基本达成了如下共识或者说是确立了如下目标：（1）为我国转型经济条件下的市场交易活动提供基础性的原则和规则，对其他已有的商事单行法未曾规定而又非常必要的商事领域的一般原则和制度进行规定（如商法原则、商法适用、商法时效、商人标准、商事登记、商事代理、商事帐簿、商号及商誉、营业及转让等），而不是各个商事单行法（如《公司法》、《保险法》、《证券法》、《合伙企业法》、《独资企业法》）的“总汇编”；（2）对目前商法领域已有法律规定不足的一些制度进行补充规定，不在适用到疑难案件时时常遭遇捉襟见肘的窘境；（3）协调好民、商法的各自适用范围和次序，如商事案件适用商事通则，民事纠纷则适用《民法通则》（将来为《民法典》）。为此，应该如何给“商事通则”定好位，为实现立法预期及私法领域的二次革命提供有效保障和指引呢？笔者以为，应该彻底扬弃“特别法”理论，确立“私法性质的商事基本法”观念，将商法的法律地位之认识提升到“具有私法性质的商事基本法”的高度，而作为商法的龙头法、一般法的“商事通则”也该相应地定位于调整市场经济的基本法来对待，进行如下设计：
      （一）在立法依据上，应提升其立法层级，以与调整市场经济的基本法地位相称
      为此，一是应明确《商事通则》作为基本法律应为全国人大机关才有权制订；二是具体在《商事通则》首条规定“立法根据”时，应与《民法通则》第1条一样明确载人“根据宪法，总结我国商事活动经验，制定本法”，以宣示其立法位阶与民法“平起平坐”。譬如，越南社会主义共和国2005年修改商法典时就有根据1992年《宪法》的第103条和第106条之说明。
      （二）在基本原则上应将尊重“商人自治”、保障营业自由确立为“商事通则”的首要原则
      1986年《民法通则》的出台，不仅回答了要不要民法的问题，并且以第1条宣示“保障公民、法人的合法的民事权益”和第2条确立了民法调整对象是“平等主体的财产关系和人身关系”，将“民事关系”首次写入立法，“民事权利”独立成章，成就了“民法宣言书”的名声，被称为是一场法治启蒙。[22]我国传统上商事立法土壤十分贫瘠，破除“封建统治”的残余观念、塑成“商人自治、平等、自由营业”的任务还很艰巨。近年来在我国商事单行立法中如合伙法、公司法（合伙协议、公司章程的相关规定）中商人自治原则亦多有体现，但缺乏像美国《统一商法典》那样在第一篇总则第一章位置开宗明义地作出规定。为此，千头万绪中立法者应解决好如下燃眉之急：一是应遵循商事活动的规律和需求，体现商法自主的品格，尊重商人自治，将“协议优于法定”的理念旗帜鲜明地写入“商事通则”，即将“商人自治”确立为“商事通则”的一项基本原则。如拉德布鲁赫指出，“只要不与强制性法相悖，商人就可以依据自身力量和需要，用约定的交易条款形式设定的法律关系。如果这种交易条款已成为一般惯例，即使在个别法律行为中因缺乏对该条款明示合意而产生疑问，仍视其已得到默示承认。”[23]二是应对“保障营业自由”作出规定。我国修宪中规定了私有财产保护制度，但还并未像西方国家那样把“公民具有经商自由的权利”载人宪法，广大干部群众的商法意识普遍淡漠，乃至21世纪共和国的大地上不幸上演了“北京小商贩崔英杰刺死城管队长”的悲剧。笔者认为，“经商自由”在我国入宪的立法成本较高、可行性较小，不妨在“商事通则”总则部分的基本原则中明确规定，“国家保障商人商业自由的权利，但法律、行政法规禁止的除外”，让“法无明文禁止的就视为允许”之私法理念深入人心，也会促进商事活动的公权管制更趋完善。这将是国人向世界捧出的又一份保障私权的权利宣言书！
      （三）在具体制度方面应贯彻基本法的理念，按照商事活动的规律和需求“量身定作”一套充足的规则，使其规定得尽量圆满、足够适用，为市场交易提供完备的法律框架，以充分满足“商事社会”的需求
      譬如，在商事登记、商事帐簿、营业转让、商号和商誉、商事合同、商事代理、商事留置、商事经理权、商人报酬请求权、商事法律责任、商事救济（时效、方式、程序）等方面皆要“应有尽有”地作出规定，而不是逃逸商事立法的使命与责任，导致法律适用起来无法可依。再具体以商誉保护为例，在2008年炒得沸沸扬扬的“黄静与华硕之争”事件中何以因消费者不当维权行为升级、发生涉嫌敲诈勒索的刑案，在笔者看来，其悲剧背后原因之一与我国法人商誉权的私法救济制度缺失、意识淡薄、渠道受堵不无关系。埃塞俄比亚早在1960年的商法典中不仅把商誉抬高到了极其重要之地位——“作为商业组织的主要构成要素”来对待，而且对其作了明确的立法定义，专设了较完善的商誉保护条款，该法在关于“商誉和无形财产”的第127条第1款中规定，一家企业主要由商誉构成；第130条对“商誉的定义”规定：“商誉源于企业的创设和运作，根据商人与从他那里要求提供货物或是服务的第三方之间很可能发生的事实及关系的不同，它的价值会各有不同”；第131条对“商誉的保护”规定：“商人可以以不正当竞争为由提起诉讼或依照本法第30、40、47、55、144、158、158、159、204条和第205条规定，设立法律的或契约上的禁令。”[24]值得我国大力镜鉴以弥补现行民法通则、反不正当竞争法制之不足。
      （四）在商事习惯适用方面也应运用基本法的理念，在“商事通则”中明文规定“关于商事，本法（商事通则）无规定者，适用商事习惯，无商事习惯者适用民法”，这样规定是足以让商法切实自立门户、自成体系
      商事规则再完备，可能也无法涵盖所有已经发生或将来发生的商事关系，一般规定可以按商事习惯、商法原则以及民法规则来裁量。具体而言，我国除了《合同法》对交易习惯的适用有提供依据外，其他类型的商事惯例适用如证券和海商事案件中的行业惯例的适用就陷入困境，不仅致我国许多商业纠纷悬而难决，还引发立法权和司法权的矛盾和冲突。[25]为此，针对商事习惯的适用我们应在“商事通则”中明文规定“关于商事，本法（商事通则）无规定者，适用商事习惯，无商事习惯者适用民法”，以为法官裁判提供确定的依据。这里，稍加说明的是，笔者并不赞同商事习惯在适用次序上劣后于民事法律的顺位的主张，[26]而主张商事习惯一般应优先于民法适用，此为彻底贯彻基本法的理念之使然。日本、韩国《商法典》均有此例。法国商法学者。Didier指出，“当所涉的商事关系在商法管辖出现空白点时，主张民法是普通法不能解决问题。解决办法是作以下区别：如果商事法律本身规定应适用民事法律，后者的权威是当然的；如果没有这样的明文规定，解释、执行法律者保持自由……能援用商事惯例，商事法的一般原则”。[27]笔者认为，我国“商事通则”径直规定商事习惯一般应优先于民法适用，既符合商人自治、规则自足的逻辑，也一扫法官商业裁判时适用惯例之疑惑。当然，为杜绝不良商习之滥用，可增加一款限制：“商事习惯不得与国家法律、行政法规、公序良俗原则相抵触”。针对民法的补充适用而言，在商事规范出现漏洞或规范穷尽处时，可明确规定对“本法未予规定者，依照民法补充适用”。
      （五）应重新建构好民、商两法的关系、将商法从“民法的特别法”的观念禁锢中解放出来。特别是，对于“民法补充适用”的大陆法公式化思维既要有所传承、又要力求超越
      “传承”是为了尊重国情、尊重《民法通则》打下的基础，毕竟在《民法通则》里铺垫了不少属于规范商事活动的一般规则（如法人制度），适用其规定，还给《民法通则》调整，合情合理；但为何又要追求“超越”呢？“超越”是为了突破大民事的思维模式，摆脱“民法”的羁绊。我们过去受民法法系这套概念和逻辑浸润太深，商法似乎远离了正统的官方学术，“优士丁尼的《法学阶梯》里没有它，”[28]由此商法给人留下“重技术轻法理”、“多经验无理论”、“有法条缺体系”的印象。而且“第二次世界大战以后，传统商法概念的不足之处已明显地暴露出来。这一法学分支变得陈旧乏味，已经发展为‘法学家的法’，丧失了来自实践中的灵感与商业现实的联系。”[29]因而我们制订“商事通则”的一大重任就是要走出“商法为民法特别法”之大陆法系的背景，美国在此方面竖立了榜样，不妨移植美国商法中一些反映资本市场现代化需求的规则以其现实主义法理思想来指导、拓宽“商事通则”编纂的视野，此种立法理念即是基本法的理念之体现，其实在英美国家，并没有民法是一般法、商法为特别法的观念，美国商法典里更无此“民法补充适用”的规定，只是规定规则终有漏洞处，回归普通法交给法官作主裁决（第1第一第103条规定）。我们制订“商事通则”时应“超越…‘特别法”思维，可明文规定民法规范与商法原则相抵触的应优先适用商法原则，为法官运用商事裁判思维提供自由裁量空间；而且美国那种“商法典的统一自足+司法的剩余立法权”模式似为我国“商事通则”更值努力革新之方向。我们必须在观念上进行彻底的更新，方能通过制定“商事通则”完成中国私法的二次革命。
  
 
 
 
注释:
  [1]王利明：《论中国民法典的制订》，载《政法论坛》1998年第5期，第52页。
  [2]杨紫暄主编：《经济法》，北京大学出版社1999年11月第1版，第48页。
  [3]沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社1999年版，第394页。
  [4]张民安：《商法总则制度研究》，法律出版社，2007年版，第20页。
  [5]徐学鹿：《什么是现代商法》，中国法制出版社1999年版，第5—6页、第43页。
  [6]井涛：《商法，保证市场运行的整体性和协调性之法》，载《法学》2002年第2期。
  [7]周晖国：《商法市场本位论——兼论商法的独立性》，载《南京大学学报》（哲学·人文社科版）2006年第5期。
  [8]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第53页。
  [9]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，序，第4页。
  [10]苗延波：《中国商法体系研究》，法律出版社2007年版，第124页。
  [11]王璟：《商法特性论》，知识产权出版社2007年版，第26页。
  [12]（英）沃克：《牛津法律大辞典》，李双元等译，法律出版社2003年版，第。1057—1058页。
  [13]2007年10月18日中央电视台《经济与法》栏目报道了一则这样的案例：李某“用私家面包车临时载客”，后该车被盗，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝赔偿。受理该案的二审法院东莞中院认定该行为依约当属营业运输行为，车主无权获得保险理赔。该案说明，针对“临时载客”这样的偶尔“营利行为”也归入到商法（保险法）调整的范围，已有判例可资佐证。
  [14]朱慈蕴、毛健铭：《商法探源——论中世纪的商人法》，载《法制与社会发展》2003年第4期。
  [15]韦伯：《文明的历史脚步》，三联书店：1988年版，第189页。
  [16]（德）K．茨威格特、H．克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健等译，贵州出版社1992年版，第353页。
  [17]（德）罗伯特·霍恩等．：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第239页。
  [18]王延川：《商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象》，载《贵州大学学报》（社科版）2007年第4期。
  [19]王延川：《商法的独立性考察——以商法与民法的关系为对象》，载《贵州大学学报》（社科版）2007年第4期。
  [20]（捷）维克托·纳普主编：《国际比较法百科全书（第一卷：各国法律制度概论）》，许明月等译，法律出版社2001年版，第484页。
  [21]任先行：《商法总论》，北京大学出版社、中国林业出版社2007年版，前言。
  [22]龙卫球：《法治进程中的中国民法：纪念（民法通则）施行20周年》，载《比较法研究》2007年第1期。
  [23]（德）拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第74页。
  [24]上述法条是笔者根据埃塞俄比亚1960年商法典英文版译出。原文如下：“Art．127-Goodwill and incorporeal elements．（1）A business consists mainly of a goodwill．……：Art．130—Definition of goodwill．The goodwill results from the creation and operation of a business and ls of a value which may vary according to the pmbable or possible relations between a trader and third parties who may require from him goods or services；Art．131-Preservation of goodwill：A trader may preserve his goodwill by instituting proceedings for unfair competition or by setting up the legal or contractual prohibitions provided in Art．30，40，47，55，144，158，159，204 and 205 of this Code。”http：／／www．bds—ethiopia．net／1-documents／legislation／business％20provisions％20—％20commercial％20code．doc。
  [25]这方面进一步的讨论可参阅周林彬、王佩佩：《商事惯例初论——以立法构建为视角》，载《中国商法年刊》（2007卷），北京大学出版社2008年版，第19页。
  [26]参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第67页。
  [27]参见沈达明：《法国商法引论》，对外经济贸易大学2001年版，第9页。
  [28]（美）艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国法制出版社2005年版，第161页。
  [29]（英）施米托夫：《国际贸易法论文选》，大百科全书出版社1993年版，第114页。