反思商法的法律地位——在制订《商事通则》的语境下展开

关键词: 商法地位 商事通则 特别法 基本法

内容提要: 改革开放30年以来我国商事立法硕果累累，但由于深受“大民事”立法思维影响，“零售”式立法对于规范日益复杂化的商事交易仍有局限。为此，在《商事通则》的制订呼声日涨之语境下，反思商法的法律地位问题重又浮出水面。笔者在辨析近乎公理式的“民法特别法”说基础上，提出了应以具有私法性质的商事基本法理念来指引《商事通则》的制订，并对其如何贯彻作了建设性的探讨。
 
 
      一、商法的法律地位之理论进展：回顾与追问
      严格意义上说商法为一船舶品，一般认为其起源于中世纪欧洲。商法作为相对独立的部门法地位的正式奠定是以近代法国、德国商法典的颁行为标志。商法在中国的引进最早源于清末的“预备立宪”和“变法修律”，而修律最初的成果就是商法。但清末制定的大多数商事法律迫于当时的社会环境基本上都没有真正实行。在旧中国民商合一的传统体制，使得商法长期以来被遗忘、忽视或被民法所替代。而新中国成立后由于计划经济的一度禁锢，商法自无落脚之地。迨1992年市场经济体制的确立，商事立法的实践与理论研究，才迎来了发展的大好契机。因而，作为商法基础理论中最为重要的问题之一的商法地位问题也浮出水面。目前，针对商法能否自立于法律部门之林基本有两种立场：一是民法学和经济法学者持否定观点，如王利明教授认为，商法本身不可能构成单独的法学部门，它只能依附于民法这一法学部门。在他看来，把企业和公民分为商人和非商人，把经济活动分为商行为和民事行为，实际上是行不通的。[1]大多经济法学者也认为，商法不是也不可能成为独立的法学部门，其因多种多样，关键一点商法没有特定的调整对象，商法所调整的商事关系实际上是一种经济关系，此种经济关系由民法和经济法来调整，它不是专属于商法的调整对象。[2]
      二是法理学家和商法学者基本都承认商法应作为独立的部门法来对待，如沈宗灵教授将商法与民法、经济法、行政法并列为中国十大法律部门，他认为，“随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济的发展，商法作为一个单独的法律部门将会逐步形成共识和得到发展”。[3]对此商法学界越来越予以公认。但是具体结合到与民法的关系而言，商法阵营中又出现有两种不同的观点，一种认为，“商法为民法的特别法”，此种观点为多数派，近乎成为公理性的结论，其实质为传统大陆法教育的产物，如法国学者Juglart和Ipplito指出，民法是普通法，从作为共同根源的民法中逐渐分离出仅适用特定人的其他部门法，诸如商法，海商法等[4]；另一种观点主张提升到市场经济基本法的地位来对待。如徐学鹿教授分析了将“商法视为民法的特别法”的原因，指出这主要是由于拿破仑对民法典的偏爱，不仅使商法典纳入民法的框架内，从此开始了商法作为民法特别法的先例，使商法典陷于简单商品生产完善法的理念泥淖，因此徐学鹿教授大力提倡以基本法来认真对待商法的地位和体系完善问题，他还提出，将“市场经济基本法”作为实现商法现代化的指标来对待。[5]还有论者指出，商法是以其独特的市场调节机制保证市场运行的整体性和协调性。商法不排斥民法对经济的调整，但是商法对市场经济的调整不同于民法分散、个别地保障私法主体的权益。商法所要调整的商事关系是以商法人为基本主体，客体明显大规模、定型化、种类化和标准化，大量地、反复地、集团性地进行交易，而且形成了一个交易链条。[6]另有论者基于市场本位的立场，指出，商法是市场交易关系之法，其基本职能就是调整、规范、保障市场交易关系，促进市场交易的繁荣和经济的发展。[7]令人惊喜的是，商法为市场经济基本法的理念不仅在越来越多的商法学者那里深入人心，[8]而且在素以民法为衣钵的资深望重的法学家那里得到支持，如尹田教授“也不赞成商法是民法的特别法。”他认为，与民法之真正的特别法相比较，商法的地位要高得多，而且，作为具体规则的特别法与存在许多一般规则的商法自是不可同日而语。[9]
      从以上关于商法地位问题的理论争鸣来看，笔者以为，我国市场交易的实践最能提供生动、准确的答案，否定说背离了诸如发生于股市中的“多对多”的证券交易关系、发生于公司经营中的员工股权激励关系都是民事关系（劳动关系）、（国家宏观调控的）经济关系所不能涵盖的事实，不足可取；肯定说更符合中国加入WTO之后市场经济发展的潮流。值得十分注意的是，2001年11月10日世贸组织第四届部长级会议，在卡塔尔首都多哈通过了《关于中国加入世界贸易组织的决定》，而差不多与此同时中国法学会商法学研究会也宣告成立（2001年11月8日），这都表明商法作为独立的部门法自立于法律之林是时代的呼唤，已基本得到法学同仁的认可。问题是，也是本文要讨论的重心是，在承认商法作为独立的部门法地位的前提下，究竟如何疏理好民商两法的关系，商法是作为民法的特别法还是应被看待为私法领域的基本法更接近真理，应该好好总结与反思。正如有学者指出的那样，“不宜轻言商法是民法的特别法，而是要重新思考和研究这个问题。”[10]
      二、“商法是民法的特别法”说成立吗：跳出大陆法系思维窠臼之辨析
      现行主流商法教科书几乎都将“商法是民法的特别法”作为一种公理性的结论和理论去理解和运用，它的正确性仿佛不证自明，[11]但其实似是而非，下面我们从大陆法系传统的进路出发来予分析。
      首先，从法理学上看，特别法的概念是在变化发展的，将现代意义上的商法仍称为是“民法的特别法”，并不符合特别法的涵义。
      传统的特别法在罗马法中称为是个别法，是立法当局为某些功利而引入的违背法的一般规则的法，如古罗马时代的城市特别法。而据《牛津法律大辞典》的解释，特别法是指“非普遍适用的法律，因此，其仅仅包括地方性法规、属人法法令或私法法令。在《共同条款法》中，那些以后才能通过的涉及到某项具体问题且包括有关条款法的具体法规通常称为‘特别’法”。[12]现代意义上的特别法含义包含四种类型：（1）区域性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为，根据某地区状况制定的，仅（更）适合于该区域的特别法，如经济特区的授权立法；（2）时效性特别法，是指仅在非常时期发生法律效力的特别法，如戒严法；（3）主体性特别法，是指根据特定主体状况制定的特别法，如会计师法；（4）事项性特别法，是指对一般主体的非特定地域行为仅（更）适合于该事项的特别法，如房地产管理法。对照以上“特别法”的界定标准，传统商法为调整商人之法、民法为规范市民社会之法，似乎还能说的通，但现代意义上的商法的调整内容则与之大厢径庭，现代商法已不再是属人法，而是成长为一个以复杂多样的市场交易关系为调整对象的法律部门，甚至非职业商人实施了商事行为的人，都会受到商法的调整。[13]因而，商法的“民法特别法说”作为一个陈旧的概念和理论应该抛弃。
      退而言之，即便依循“主体性（或事项性）特别法”的判断逻辑也并不能推导出“商法是民法的特别法”命题成立。在持“特别法”说的学者那里，陷入一个这样的误区，即认为民法是“关系到全体市民的法”，商法是“关于商人的法”，商人为市民的一个特殊部分，因而就此认为“商法为民法的特别法”，按此推理果真成立的话，刑法是关于犯人的法，犯人无疑是社会人群的特殊一类，为何不把刑法作为民法的特殊法来对待呢？劳动法是调整劳动者的法，为何不把劳动法作为民法的特殊法来对待呢，而要归入与民法（私法）相对的“社会法”更科学些？显然，作为各种商事单行法的集合名词和一系列商事法律规范总称的商法，不宜作为“特别法”来对待，这正如刑法、劳动法不作为民法的特殊法对待一样。
      其次，从商法发展的本性来看，“特别法”说遮蔽了历史的真相。将商法定位于“特别法”说的逻辑起点是缘于商法与民法同源，民法为“母法”，商法从其分娩而出，但这其实为一种误解，站不住脚。从浩如烟海的中世纪商法发展史料研究中，[14]我们已形成这样的共识，商法表现为一种建立在商人自治规约基础上的自主的成长，韦伯也明确指出，“事实上，近代资本主义独特的制度，除了罗马法之外，还另有来源，年金契约，无论是产生于个人的债务或战争贷款，都是从中世纪的法律中发展而来。在中世纪的法律中，德意志法律观念发挥了作用。同样，公债券起源于中世纪和近代法律，而不存在于古代法；汇票的发展起源于阿拉伯的意大利的、和英国的法。商业公司也是中世纪的产物；只有贵族的经营存在于古代。具有安全注册的抵押、信托契约以及代理权都是中世纪改革的产物，不必追溯到古代。”[15]可见，商法从自身诞生之日起，很大程度上是走着与民法迥然不同的成长之道，是在商人实践的推动下自我发展与不断完善的。也难怪人们一般把中世纪商法作为与罗马法、教会法相提并论的近代资本主义国家民商法的三个来源之一。
      那我们为何会造成民法为商法之源、商法源于罗马法（市民法）的错觉呢？主要是因为受到万民法之影响，由于万民法（国际商法的前身）普遍性交易法则的时空穿透力，才对中世纪商法产生了间接作用，如在比较法学家看来，作为民法渊源的罗马法之所以能够“超越时间和空间，具备在另一个世纪控制另一个民族的能力，就是由于它包含了很大程度上体现着商法规范的万民法”，也正因为如此，在由于多种原因而相对受罗马法影响较小的英国，其“商法与海商法领域仍受罗马法的影响更大”。[16]
      再次，从“民、商法的适用次序”来予证成“特别法”说，在逻辑上不足为信。
      “特别法”说的一个根据是在民、商法的适用次序方面，在持“特别法”说的学者看来，“商法是民法的特别法，商法优先民法适用，如未予规定，依照民法补充适用”。德国商法学者持有此种立场最为鲜明，“《德国商法典》中的许多规定，只有根据《德国民法典》所确立的一般性原则才能理解；而《德国商法典》的作用就是对这些一般性的原则加以变更、补充和排除。”[17]其实，上述理据似是而非，正如有论者指出的那样，“商法中之所以不规定私法中的一般性原则，而只是规定特殊性规则，纯粹是为了立法成本的节约，并不意味着商法就是民法的特别法。”[18]在笔者看来，将民、商法适用的次序作为“特别法”与“基本法”（一般法）的厘分的标准是不足为取的。试想，当我们在公司法、证券法中碰到有关商事行为“情节严重、构成犯罪的依照刑法有关规定追究刑事责任”的条文，就应优先适用刑罚规范而非商法规则之际，并没有依此把刑法、商法的关系纳入特别法与一般法的范畴来对待。其实，法律适用次序的问题本质上是各部门法分工调整的问题，是立法法上适用效力的次序区别，而不能去作为证成“特别法”说的一个强有力的正确理由。
      最后，从市场经济发展的客观需求看，“商法为民法的特别法”的观点与其极不相称。
      当代资本市场发展中资本经营关系层出不穷，金融衍生品的法律规范远非公司股票、债券法律制度所能涵盖，证券法的调整范围势必随着证券品种的更新而不断扩大，因此，正如德国学者“把证券法当作公司法的程序法”的主张与资本市场发展规律极不相符、大谬其论一样，“商法为民法的特别法”与市场经济的发展趋势也不相称，是不利于商法制度体系建设的。早在1894年德国法学家理查所著的《德国民法草案关于商法之理念及其影响》一书就大概预言在资本主义经济之下，由于民事人之商人化而使得商法有扩张的趋势，以至于商法会成为一般私法，而民法将沦为特别私法。在民事社会向商事社会过渡的当今世界，我们更可以看到，商法不仅具有一套与民法调整规则迥然不同的范畴、规则、制度、原理，如证券交易所的证券交易即便是违背了委托人的真实意思，一旦成交过户也是不可按民法上的重大误解规则来予撤销，这都是商法上的尊重既成事实主义、维护整体交易安全与秩序的充分反映；而且，基于商事社会的到来，人们以计较的心态来面对生活，这其实是开始用商事的精神来理解和指导其民事生活，商法已成为现代社会的一种基本法。[19]正如一位国外学者总结的那样，“严格意义上的商法现在只是商事法律部门中的一个通则而已，同时它已远非只是就民法相对而言的一种特别法，而且现在已成为从其他专门法规里逐步分离出来的一种基本法。”[20]
      总之，笔者认为，“民法特别法”说不足为取，持“基本法”说之主张更科学些，甚有学者指出商法教材编写中也应大胆抛弃“民法特别法”之通说，才能与时俱进。21[是到了“把恺撒的还给恺撒”的时候了，让民、商两法分工规制、各守其份才是适应社会关系类型化调整的明智之举。