社会保险立法的时机、模式与难点
来源：岁月联盟
时间：2014-06-25
四是以法律未对劳动者年龄的上限作出规定为由，认定超过退休年龄劳动者与用人单位之间构成劳动关系。例如，王某，女，63岁，农民，在甲工厂打工十年。2007年12月28日，在工作期间如厕时摔倒，致小腿骨折，向当地劳动行政部门要求认定工伤，劳动行政部门以超过退休年龄为由，决定不予受理该工伤认定申请，王某向法院提起行政诉讼，要求法院判决劳动行政部门予以工伤认定。法官认为构成工伤的理由是：法律未对劳动者年龄的上限作出规定，超过退休年龄的农民工与用人单位之间构成劳动关系，应该适用《工伤保险条例》的规定，予以工伤认定。[21]
如此多样的判决，如此多种的理由，实在不是我国社会主义法制统一原则所能包容的《社会保险法（草案）》没有直接涉及退休年龄，但第14条第二款称“参加基本养老保险的人，已经达到国家规定领取基本养老金最低年龄的，按月领取基本养老金，直至死亡”，实际回到了退休年龄和男女能否同时退休的问题。制定劳动法时，回避了退休年龄这个问题，这么多年来也一直没有解决。退休年龄过早，不单是女性的问题，男性也面临。因为人均寿命在延长，导致退休太早的问题整体性存在。如果说应当推迟的话，男女都应推迟。但确定退休年龄问题却远不是这么简单的，远不是一个只与人的生理年龄相关的单项式。它涉及到就业与失业，涉及到失业率的增幅等，这些问题因推迟退休可能加剧，而其他问题也不是推后几年就可以解决的。比如在发达国家，甚至出现了法定退休年龄延长后实际退休年龄反而提前的现象。[22]
对于男女退休年龄的差别也要历史性认识。女职工早于男职工退休是从我国社会保险制度建立之初就确立的，此时的退休年龄是享受养老待遇的权利性前提，国家是为了维护女职工权益而给予的福利性待遇和照顾。1958年2月9日发布《国务院关于工人、职员退休处理的暂行规定》后，《劳动部办公厅、国务院人事局、全国总工会劳动保险部关于工人、职员退休处理暂行规定的问题解答》中就此有过解答：“问：为什么女职工退休年龄要低一些？一般工龄要短些？答：因为男女生理条件不同，女人身体一般较弱，在生育子女的时候，身体是受到影响的，因此国家除了对女职工在生育时给予必须的休息假期和妇婴保护以外，还规定女职工的退休年龄低一些，这是完全必要的、合理的。”现在要求同龄退休的声音，更多的来自女干部，产业工人中、尤其是一线工人很少会有这样的要求。当初《劳动法》制定时，作者回到曾经工作过的工厂调研，工人师傅告诉说：很少有女性能在一线岗位干到50多岁的。[23]
可见，在立法中应当进行深入实际的调查研究，通盘考虑我国现有人口性别结构、男女初始劳动年龄、男女劳动力供求状况、男女预期寿命、社会保险基金状况、历史传统、社会公平与经济发展的价值倾向等，才能对我国劳动者的退休年龄和男女退休年龄的标准作出科学的规定。
（三）“退保”禁止
从2005年以来，每年春节前，从珠三角到长三角都会出现所谓的“农民工退保潮”。而“退保”在伤害劳动者的同时，也对社会保险制度构成了根本性伤害。
社会保险基金依据三方原则建立，用人单位交了其中的大部分，劳动者也交了一部分，受益人是劳动者。这项制度从根本上是排斥“退保”的，因为社会保险的要义在于“社会”而不是特定的用人单位或者劳动者。以养老保险为例，它是将人类社会“儿子养老子”的传统方式社会化，让社会上有工作能力的“儿子”养全社会丧失劳动能力的“老子”。所以，社会保险费的缴纳和使用是分离的，劳动者并不是享用自己缴纳和用人单位为自己缴纳的特定款项，而是以一个劳动者的身份享受全社会劳动所共同创造并且长期积累的社会保险基金。正是在这种意义上，一个刚刚上班就遭遇工伤的劳动者可以理直气壮地享受工伤保险的全部待遇，而不应当在法律上认可其雇主所主张的该名劳动者还未为其创造劳动价值，因而不应承担责任的理由。
“退保”首先是对劳动者社会保险权益的侵害，因为劳动者从“退保”中拿到的仅仅是自己缴纳的那一部分，用人单位为其缴纳的更大部分从此不复存在，以国家财力为最后保险的其他权益也随之消失。[24]“现行政策允许农民工退保，结果导致农民工流动时反复参保、退保。退保使农民工只参保、不享受实惠，不仅直接损害农民工享受养老保险的对等权益，而且反过来又影响用人单位参保的积极性。”[25]如果考虑到这些所谓的“农民工”都是从经济相对落后地区到经济相对发达地区工作，“退保”在一定意义上形成了经济发达地区对经济落后地区的再次“剥夺”。并且，这还会对于落后地区的经济和社会发展构成长久的影响，因为回到这些地区的劳动者在最佳就业阶段没有为自己进行财富储备，当劳动能力减弱和丧失时在给其本人和家庭带来沉重负担时，也必然加重这些地区的社会财政压力。[26]
“退保”对于社会保险制度的伤害或许更大。因为全体社会成员的未来都与社会保险制度密切相关，社会保险制度是全体社会成员未来的依靠。如果劳动者在能够劳动时不为社会保险基金添砖加瓦，社会保险的大厦就难以叠立。劳动者虽然能够从社会保险基金中把已经缴纳的钱拿走，但却不能够将自己必然面临的包括年老在内的各项风险消灭。因为至少任何劳动者无论如何都会变老，而老年人的基本生活都是需要得到保障的。这就是让一雅克．迪贝卢所强调的：“为什么说社会保障而不说经济保障呢？这是因为社会保障体系所采用的措施具有集体性质，这是一种‘集体性’的，因而也是‘社会性’的保障。从目的上来看，保障具有经济性的；就手段而言，保障是社会性的。”[27]当社会保险制度不能消除这些风险，不能给予社会成员基本保障时，全社会必然会为此承担后果。
对此，人力资源社会保障部新的想法和思路之一是：“研究全国统一的养老保险关系转移接续办法。首先要加快实行省级统筹，省内转移的问题由省里作出安排；对跨省转移的群体制定全国统一的转移接续办法。”[28]在北京，只要农民工户口所在地的相关单位同意接收，农民工在北京的养老保险就可以迁移。在北京地区内迁移农民工养老保险的手续更简单。在广东，城镇户口居民的养老保险不仅可以自由迁移，而且强制性要求"不能退保"。但农民工的养老保险只能滞留在工作所在地，并不能随着农民工流动而流动，甚至广东本省农民工的养老保险都不能自由流动。这些做法，为遏止“退保”现象进行了实践性探索。
《社会保险法（草案）》第17规定了基本养老保险关系随本人转移。“个人退休时，基本养老金按照退休时各缴费地的基本养老金标准和缴费年限，由各缴费地分段计算、退休地统一支付。”这是一种退而求其次的办法，它解决了劳动力的流动与社会保险的转移问题，但却与社会保险制度的实质性要素存在差距。社会保险的实质性要素是社会公平，是以社会标准来填补个人能力之不逮。“如果一个社会保障体系的目标是从那些经济上成功的人那里筹集资金建立社会保障基金，然后资助那些比较不成功的并且生活在贫困中的人士，那么这是特别真实的。”[29]因此，劳动者本人享受的社会保险金，尤其是其中的基本保险待遇部分，又尤其是在基本养老保险待遇这个部分，劳动者个人所享受的社会保险待遇与其个人（或者包括其用人单位）缴费的数额不是直接挂钩的。质言之，劳动者与社会保险制度的关系不是存款人与银行的关系；劳动者领取的社会保险金也不是其本人和用人单位缴纳给社会保险机构的本金加利息。
以此衡量，《社会保障法（草案）》的这一规定既不是真正意义上的社会保险统筹与统一，也不在真正意义上实现社会公平。当然，不可否认的是它可能在很大程度上消除“退保”之弊。也许，我国的社会保险制度的确需要这种“步步为营”式的缓慢推进。
注释:
[1]《管子·牧民》。
[2]按马斯洛的理论，个体成长发展的内在力量是动机。而动机是由多种不同性质的需要所组成，各种需要之间，有先后顺序与高低层次之分。生理上的需要是人们最原始、最基本的需要，如吃饭、穿衣、住宅等。若不满足，则有生命危险。它是最强烈的不可避免的最底层需要，也是推动人们行动的强大动力。安全的需要要求劳动安全、职业安全、生活稳定、希望免于灾难、希望未来有保障等。安全需要比生理需要较高一级，当生理需要得到满足以后就要保障这种需要。每一个在现实中生活的人，都会产生安全感的欲望、自由的欲望、防御的实力的欲望。
[3]恩格斯：《在马克思墓前的讲话》，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第234页。
[4]转引自[英」罗伯特·伊斯特：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第1页。
[5][德]霍尔斯特·杰格尔：《社会保险入门—论及社会保障法的其他领域》，刘翠霄译，中国法制出版社1998年版，第1页。
[6]《列宁全集》第29卷，人民出版社1980年版，第180页。
[7]《毛泽东著作选读》，人民出版社1986年版，第36页。
[8]参见《中国律师走出社保困境的前前后后》，载《法制日报》,2008 - 09 -24。
[9]“所谓义务投保，是指投保时不考虑个人意愿。义务投保是一种既不可口头亦不可以书面形式排除在外的强制保险。所有符合法定条件的人员，即使故意未将其本人档案或其他材料转给医疗保险所或税务局，或没有缴纳保险费，他们亦应属于义务投保的情形。”中华人民共和国劳动和社会保障部、德国技术合作公司：《德国医疗保险概况》，中国劳动社会保障出版社2000年版，第2页。
[10]夏馨：《职工下班途中被撞身亡，老板为躲赔偿“人间蒸发”》，中国法院网，2008 - 06-16。
[11]丁波、路若愚：《小伙受工伤获赔900斤硬币，5人清点6小时》，载《扬子晚报》,2008-9-4。
[12]与此类似的是香港法院的判例：2002年4月，一“黑工”在建筑工地施工时因工死亡，其遗孀起诉雇主要求给予工伤赔偿。由于该员工是一位非法劳工，其雇主当然没有为其办理工伤保险。法官判决该员工与雇主的雇用合同有效，按照《雇员补偿条例》，由雇员补偿援助基金支付其遗孀近百万元。郑志光：《工伤保险：法例与劳工保险》，香港中华书局2006年版，1第6页。
[13]参见黎建飞主编：《中华人民共和国劳动合同法最新完全释义》，中国人民大学出版社2008年版，第2页。
[14]权宜地看，现在通行的立法模式似乎也并不是不可圈可点的。因为宽泛的条款比之具体的条款更能为社会所接受，开放性并颇具弹性空间的规则比之“红停绿行”更具回旋余地，也即更能在未来的实施中具有生命力。这一自我安慰在法国著名社会保障法专家让一雅克．迪贝卢教授那里得到了支持和批评：“一个如此笼统的概念也有它的好处，那就是它可以避免人为地、随意地将社会保障与非社会保障分立对待。为什么社会保障涉及疾病保险而不是住院医疗方面的立法？涉及住房补贴方面而不是房租及房屋建设方面的立法？尽管这种好处真的存在，但是我们却不得不问：哪儿是社会保障这一概念的边界？难道它可以涵盖诸如国民教育、公共交通、经济政策之类的范畴？”参见［法］让一雅克．迪贝卢等：《社会保障法》，蒋将元译，法律出版社2002年版，第2页。
[15]〔英〕内维尔．哈里斯等著：《社会保障法》，李西霞等译，北京大学出版社2006年版，第7页。
[16]参见赵向梅：《清洁工擦窗坠落身亡谁担责》，中国法院网，2008 - 08 -05。
[17]例如在保加利亚，就给看护自家孙子的退休老人发工资。根据保加利亚国民议会2008年9月12日通过的《鼓励就业法》修正案，规定保加利亚公民在休完正常产假后，如果请自家的退休老人看护3岁以下的孙子或孙女，将由国家向其发放一份除退休金以外的最低工资。根据此项修正案，退休老人如果帮其他人看护3岁以下的小孩，国家也要额外支付一份最低工资。将退休老人也列入补贴对象，旨在保证年轻人休完产假后能够回到工作岗位，同时也对退休老人的社会劳动给予公正的报偿。
[18]原静：《退休职工新单位任职，非劳动关系诉求被驳》，中国法院网，2008 - 09 - 28。实践中以此类判决为主，类似的案例还有许多。
[19]李鸿光：《协议未到期提前解聘退休医生，公司仍需支付工资》，中国法院网，2008-09-25。
[20]董燕静：《上海一返聘教师校园内被撞伤，工伤认定获支持—法院认为退体人员被事业单位聘用的工作时受伤属工伤》，中国法院网，2007-08-24 。
[21]杨瑞、陈健：《63岁农民工上班期间如厕摔伤是否构成工伤？》，中国法院网，2008 - 03 -26。
[22]例如，平均退休年龄降低恰好是在美国老年人平均寿命延长时出现的。上世纪初，65岁以上的男性中2/3仍在工作。到1950年，在职人数已不到一半，1990年则已低于16% 。“由于每10年中男性劳动者的平均余命增加了0.6年，退休时间提早了1.4年，因此，每10年人们的退休生活时间就增加了2年。”Henry J. Aaron编者：《退休经济学—应用与实证》，汪泽英等译，中国劳动社会保障出版社2008年版，第8页。
[23]世界各国男女退休年龄相同的国家（地区）多于男女退休年龄不同的国家（地区）。相同98国，占59.4%；不同67国，占40.6%。但男女退休年龄是否相同并非仅仅取决于经济发展水平，一些低收入国家也规定了男女法定退休年龄相同。许多国家现在感到这种对于两性的区别待遇是不公平的，已经着手把女性的最低退休年龄逐步提高到和男性相同的年龄。波兰宪法法院甚至对此进行违宪审查，认定规定男女教师退休不同年龄的条款违反了法律的平等保护规定。参见Decisions of the Constitutional Court Poland, K 27/99,28 March 2002 2 bulletin on Constitutional Case Law 327.
[24]高爽：《深圳返乡劳务工彻夜排队退保》，载《南方都市报》,2008年1月15日。
[25]廖君、皮曙初：《解决农民工社会保险问题亟待实行全国统筹》，新华网，2008 - 09-20。“据称，个人缴纳部分由农民工一次性领回，‘大头’--单位缴纳的统筹部分，充入地方社保基金，这也是各地社保机构扩大参保面和办理退保时心照不宣的动力。”王新磊：《劳动部内部意见不一，农民工退保潮暂无对策》，载《华夏时报》,2008年1月26日。
[26]前引[24]。
[27][法]让一雅克．迪贝卢等：《社会保障法》，蒋将元译，法律出版社2002年版，第4页。
[28]胡晓义：《社保经办机构要推动社保事业不断有新发展》，载《中国人事报》, 2008 - 9-26。
[29][英]罗伯特．伊斯特：《社会保障法》，周长征等译，中国劳动社会保障出版社2003年版，第1页。