后危机时代金融监管国际合作法治化的难点及对策分析

      二、对策分析——以难点为轴心
      如果说前文中指出的缺陷是人类已犯下的错误的话，那么“只有把过去的错误彻底根除，我们才能从绝望的阴影中走出来，走向新的希望。”[12]法律科学与其它科学一样，都是对未知事物的探求与分析，对已知与未知的问题提出一种可行性的设想。在突发事件已使隐而不彰的法律问题裸露时，法律人有责任对其提供一种逻辑上能自圆其说的解答。尽管对于难点问题的回应具有很大的挑战性，但笔者仍发表如下意见。
      其一是对主权理论与实践的批判与反思。国家是一个“利维坦”，其行为并不在于合理性与否，而在于其可行性。主权对于每一个国家独立与尊严维护的重要性是自不待言的，但是任何理论与概念、及其实践都是一个因时而化的问题。作知识考古可知，内容丰富的国家主权理论自其产生之日起，就是作为一种“维护民族国家生存与发展或为某些国家的特殊利益作呼应”的工具而存在的。这表明，“主权到底是一种思想——为一种人类的发明，它是在人类特定的历史时期产生的，并服务于特定历史时期的特殊要求。”[13]在国家之间互补性日益加强与依赖程度日益加深的今天，若依然死守主权不可分割的观念，或采取不作为或作为不力的方式来保留已让渡的部分主权，那么使用不当的主权就必然会产生一种自伤性的后果。“在全球相互依赖紧密程度日益加深的背景下，过于强调传统的绝对主权观念显然已过于消极，将限制一国的开放精神和在世界市场上寻求发展的更大机会，长远而言，不利于国家主权的维护。”[14]尽管“主权过时论”与“淡化论”等具有一些超前性，但是它毕竟道出了一个事实，即国际经济一体化与金融全球化的时代对主权概念与其内容提出了新要求。
      事实上，美国金融危机国际影响下，在各国都主动对自己的金融监管法律制度的完善与有效性进行自查时，其恰恰忽视了从国际法的层面来考察“法律漏洞究竟出现在哪里”的问题。在世界日趋大同化下，虽然主权不可能消亡，但若从法治的角度对国内秩序与国际秩序作比较分析，则不难发现一个惊人的现象，即当下的国际经济秩序处于一种半法治与半无政府主义相交织的状态。法治的哲学表明，法律与赤裸裸的权力所具有的侵略性、扩张性本质不同，因为前者寻求的是政治社会与市场社会的妥协、和平与有序。一个发达的法律制度必须阻止压制性权力结构的出现，而其所凭借的一个有效手段就是通过在市民社会中广泛分配权利以达到权力的分散与相互制衡的结果。金融危机的国际化说明了金融监管的国际无序化，其因就在于国际社会中的“市民社会”的权力过于强大与“国际政治社会”的过于羸弱。这种反差导致以下后果：一是国际“政治社会”的有名无实而不能形成与“国际市民社会”的有效抗衡，从而导致国际秩序处于“市民社会”的暴力笼罩之下；二是由于没有真正的“国际政治社会”中的精英分子来为“国际市民社会”中的不公主持公道，从而导致“有约不守”与“有约难守”现象的丛生；三是由于没有“国际政治社会”利益平衡作用的存在，“丛林法则”导致“国际市民社会”中的国家之间产生严重的“马太效应”；四是国际经济一体化形势下，金融循环链条的断裂与严格金融监管制度的缺乏导致无辜的国家亦深受危机震源国风险转嫁之害。这诸多的危害及不可阻挡的国际经济一体化与金融全球化进程都指向一个目标，即在新时代下，必须求真务实地对主权概念作出新的解释，以为超国家性的金融监管组织诞生造势，从而保证“国际政治社会”的成长与壮大。
      其二对超国家性的国际金融监管组织设立的构想。超国家性金融监管组织的存在是对抗国际金融监管中“市民社会”各自为政而欠缺整体严格协调的有力武器。鉴于国际金融关系远比国内金融关系错综复杂，所以意图凭借某一个正式的国际金融监管组织来对国际金融监管的事项进行大包大揽也是不切实际的。国内金融监管权分层次与分行业配置的特点无疑给金融监管的国际协作提供了宝贵的经验。笔者的建议是，在危机救助的不力而使国际货币基金组织的权威性与不作为性或作为不够屡受国际社会诟病的情况下，再将一些重大的金融危机预警、风险防范与化解职能强加给该组织不仅给人一种“头痛医头，脚痛医脚”之感，而且也不利于成员国之间法律确信的形成。事实上，目前已有的半官方与半民间性相融性的组织，如巴委会、国际证券委员会组织、国际保险监管者协会等已给我们展示了未来国际金融监管走正式组织化的发展蓝图。当下，为了促进国际金融监管“政治社会”大气候的形成，各主权国家所要做的就是在充分协商与利益兼顾的基础上对上述银行业、证券业与保险业的组织进行国际法律人格化的改组，要求其依金融行业的分工对国际性的金融风险承担监管职责。另外，为了防止这种分业监管与大范围性的金融混业对立而滋生系统性的金融风险，有必要在上述三机构与一些重要性的国际金融组织（如MIF、国际清算银行）之间确立一种监管联动协调机制。由于金融集团联合论坛已取得了一些引人注目的前期成绩，所以可考虑由其来肩负国际金融监管组织之间的协作责任。经济活动的复杂性及人类自身对经济规律的半知半解注定了金融危机是难以被幸免的。从防患于未然出发，在国际社会亦有必要配置类似国内央行性的机构与“最后贷款人制度”。由于在长期的工作中，MIF在这方面已积累了丰富的经验，所以可考虑由其来承担这一职能。为了保证危机拯救时，MIF有足够的资金对“受灾国”进行“输血”，未雨绸缪之下，国际社会有必要考虑以下事项：一是在最大范围内给MIF注资的问题，以使该组织具有充沛的可调度资金应对危机；二是充分明确MIF对受灾害国救助的条件，以防经济问题政治化；三是增加特别提款权的份额，改变特别提款权的分配方式，并使对该提款权的分配、使用更加公正化、人性化与效率化。
      其三是对金融监管法律标准及效力保证的思考。客观上，我们目前缺少的并不是这样或那样的监管标准与理念，如审慎监管原则、最低资本充足率要求、公司内部治理、信息披露等已日益成为国内金监管法构建与突破的重点所在。时下的难题是，如何将这些具有普适性的理念转化为金融监管国际合作法治化的精神。对于法治的基本要求，很早以前，亚里士多德就已作了一个比较具有时间穿透力的界定：已制定的法律能得到公众的普遍遵守，而大家遵守的法律为良法。由此及彼地看，良法性与规则的普遍遵守性也是我们考察金融监管国际合作法治化的起点。法律的经济记载性与国别性特点表明，如何将“参差不齐”的国别性金融监管理念与规则在主权相对让予的条件下进行国际法化的“改造”确实是难点中的难点。如果不全面考虑与尊重国家之间市场的发育程度、市场结构、货币信用发展程度、金融监管法治化水平等差异性，那么在实力悬殊下，就可能出现一种压制性的金融发达国家对欠发达国家的“法律殖民”现象，从而加剧金融监管国际协作的动荡与无序，及使得这种“公地悲剧”无以复加。因此，笔者的建议是，为了确保国际社会所形成的规则能如同国内法律一样得到普遍且有效的遵守，就有必要营造一种“法律必须确信，否则形同虚设”之氛围，也就是说，超国家性的金融监管法律必须是能在最大程度上代表国际社会各成员国利益的法则，其必须兼顾各国实力的不同、及尽可能地体现各成员方特殊的利益要求。法律意识远比法律规则自身重要，所以让国际社会的强者与弱者现实地明了国际经济一体化必须以国际金融安全的保驾为依存的道理对于金融监管国际合作的法治化来说亦是任重道远。
      “法律是戒律，而不是劝诫”揭示的是“法律的效力是必须以可能的损失追加为保障”的哲理。对国际不法行为者的谴责、非违约当事国单方或共同利益多方联合的抵制与自身“违法性”的“以牙还牙”等在彰显国际法效力落实无奈的同时，更说明国际法律是政治加道德性的，而并不是法律性的。国际违法者之所以胆敢“以身试法”其因即在于“国际政治社会”的软弱可欺，从而导致违法行为没有以责任承担的方式得到应有的矫正。为了保证国际金融安全法治网的“疏而不漏”，就必须加大对国际不合作者的惩罚，并保证惩诫的有效性。对此，有必要使国际金融监管组织具有一定真正的超国家之上的监管权力，如跨境的监督权、检查权、建议权、信息征集权、及相应的处罚权等。由于国家是一个抽象且拥有暴力的实体，不可能过多对其自由加以限制，但可以对其财产采取一定的强制措施，所以可考虑让国际金融监管组织的每一成员预先交存一定数额的资金，以作为将来履约的保证。此外，为了确保监管行为的公正性，也必须在组织内部进行合理的权力分配，从而形成一种权力相互牵制的格局。法治讲究的是分权相制，国内法律秩序之所以比国际秩序相对规范与公正就在于市民社会与政治社会之间的有效平衡对抗。从这个角度看，尽可能地扶持“国际政治社会”的成长，从而一改“国际市民社会”长期所奉行的“平等者之间无管辖权”的状况是国际金融监管法律规则能落到实处的关键所在。
      三、余论
      金融危机与经济危机是商业运行周期中经济对自身不适的一种能动反应，此正如同“人身体不佳都会生病”一样是难以彻底克服的。因此，在人类延续的时期内，“没有一种疗法能永久阻止一种经济和社会发展大规范衰落，并最终消亡。在存在私有财产和竞争的社会里，这是对不断产生的新的经济和社会形态的必要补充，也是对不断增长的所有社会阶层的实际收入的必要补充。”[15]实质上，金融危机是人类社会自身所携带的一种疾病，是难以有效被规避的。而且，权衡地看，反弹性的危机本身也对人类的经济行为起着有效的自我制动与修正作用，因为经济的萧条与崩溃就是对人类“不依规律办事”最严厉的警告与惩罚。
      古语说：吃一堑，长一智。金融危机的编年史说明，人类已不是第一次遭受金融危机。对金融危机“十年一遇”与“百年难遇”的夸张性描述表达出的是，人类的经济规模越大与主权国家的紧密度越强，危机的破坏力亦呈正比例递增——这种多次“踏进同一条河流”的悲剧更加印证了人类的野蛮与无知者无畏。当法律进化至今天，在学者及为政者常常沾沾自喜地用“法律文明”一词来标榜人类在秩序型构上所取得的巨大成功之时，笔者的看法是，我们的法律文明充其量只是一种自我矫情与做作的文明，人类只是正处于法律文明化的过程之中。如果说以相对较完备的国内法作为参照，我们可能一时半会还难以得出这一结论，或者说出于一种自尊心的维护而不愿进行自损的话，那么在国际法，特别是在国际经济与金融法治化协调的场景下考察时，我们就会真实地体会到，人类离真正的法律文明仍是遥不可及。公正地说，在非大同性的世界中，主权因素的存在及对主权观念与意识的执着与强化对人类繁衍的意义是不可估量的，但是在国际经济一体化与金融全球化化已成为经济发展中一股不可阻挡的力量之时，若国际社会的成员在私利之下，依然固步自封而变相地从多个层面来巩固与强化主权，那么人类的发展就可能出现两个结果：一是人类的自我倒退而出现一种形式上的“返祖”现象；二是利益纷争之下有限的“国际政治社会”被“无政府主义”进一步吞食，而人类走向自我的消亡。继往开来地讲，如果我们认为世界相对的大同化是一种经济的、社会的与政治的必然结果，那么可得出的结论是，主权因素的存在已是朝这一目标迈进的最大阻力。人类自身的进化性表明任何一种理论都是历史性的，如果人类还试图保持它的“原貌”，那么它就必须在动态与静止之间、既往后看又向前看之间保持一种应有的平衡。对于这一点，下面这段话倒是值得我们细察的：“旧有的真理若要保有对人之心智的支配，就必须根据当下的语言和概念予以重述。人们在过去对旧真理所做的最为有效的表述，已日渐失效，因而也就不再含有明确的意义。尽管这些旧真理赖以为基础的理念之确当性一如往昔，但其语词却已不再传递其往昔的信念；其论辩的情境也已不为我们所知悉；而且，他们对我们所面临的问题亦几乎无力作出直接的回答。”[16]因此，适时地对主权概念进行厘定是历史所交给人类的新史命，而这也是金融危机全球化给人类的未来发展所指明的一个方向。
 
 
 
注释:
  [1]刘志云：《国际经济法律自由化原理研究》，厦门大学出版社2005年版，第241页。
  [2]在主权观念没有实质性改变的情况下，授权所产生的国际组织并不能构成对主权者的有效制约，因为既然这种权力是授予的，那么它也是可以被追溯的。因此，现时下，严格来说，只有“国际市民社会”，而无真正的“国际政治社会”。
  [3]赵维田：《世贸组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32页。
  [4] 周子衡：《金融管制的确立及其变革》，上海三联书店、上海人民出版社2005年版，第7页。
  [5] 李仁真主编：《国际金融法》，武汉大学出版社1999年版，第152-153页。
  [6]白钦先主编：《金融监管的国际协调与合作》，中国金融出版社2003年版，第125页。
  [7]Montesquieu，The Spirit of Laws，Vol.I，trans.by Thomas Nugent，Hafner Publishing Company，1966，p.1.
  [8]陆泽峰：《金融创新与法律变革》，法律出版社2000年版，第320页。
  [9] [美]沃德尔：《美国国际货币政策》，李丽军等译，中国金融出版社1991年版，第15页。
  [10]Kelsen，The Pure Theory of Law，trans.by M.Knight，Berkeley，1967，p.33.
  [11]Gumplowicz，The Outline of Sociology，trans.by F.W.Moore，Philadepphia，1899，p.178.
  [12] [英]培根：《新工具》，陈伟功译，北京出版社2008年版，第58页。
  [13][澳]凯米莱里、福尔克：《主权的终结？—日趋“缩小”和“碎片化”的世界政治》，李东燕译，浙江人民出版社2001年版，第55页。
  [14]刘杰：《秩序重构：经济全球化时代的国际机制》，高等教育出版社1999年版，第233页。
  [15] [美]熊彼特：《经济发展原理》，孔伟艳等编译，北京出版社2008年版，第157页。
  [16][美]哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，上海三联书店1997年版，第1-2页。