用益物权与所有权关系辨析
来源：岁月联盟
时间：2010-07-06
[关键词]用益物权 所有权 权能分离 所有权社会化
在物权法上，用益物权与所有权之间存在着十分密切的关系。但学说上关于二者之间的关系，一直存在着模糊的认识。笔者认为，用益物权与所有权之间的联系，主要表现在以下几个方面。
一、用益物权是以所有权为基础而产生的权利
用益物权是支配他人之物的一种物权，这就表明用益物权与他人之物的所有权之间存在着一种天然的联系。所有权是确定财产归属关系的一种表述，只有财产的归属关系明确，财产的利用才存在可能。在财产归属不明的情况下，财产的利用也就不可能有法律上的保障。因此，没有所有权的存在，用益物权也就丧失了存在的基础。“所有权相对于其他物权也被称为对物显要的主宰(signoria eminente sulla cosa)。一切其他物权均从属于所有权，并且可以说它们体现所有权。一切其他物权，至少在其产生时，均以所有权的存在为前提条件。”[1]正是由于用益物权是以所有权为基础而产生的权利，故理论上一般认为用益物权具有派生性，是由所有权派生出来的权利。对此，法国民法上并没有“用益物权”的概念，此类权利被称为“所有权的派生权利”，但其实质与用益物权并无区别。[2]但是，在用益物权与所有权的这种关系上，有学者提出了不同的观点。
第一种观点认为，在罗马法上，他物权的出现早于所有权。[3]因为，所有权(dominium)的形成是地役权和用益权产生的结果。同时，从时间上分析，地役权和用益权大约是在公元前3世纪或2世纪左右形成的。从《学说汇纂》中的一些片断来看，前古典的法学家曾讨论过用益权。[4]他物权的产生客观上需要从法律上明确土地所有人的地位，dominium和proprietas便是适应这种要求而产生的。[3](14)笔者认为，这种观点并不准确。实际上，在罗马法上，地役权和用益权的出现也是以所有权为基础的，只不过这种所有权不是完全私有意义上的所有权，而是公有意义上的所有权。罗马最早产生的役权是耕作地役权，它是由土地公有制之土地使用规则演变而来的。罗马古时，土地属于村社公有，分给各个父权制大家庭耕作后，各个土地使用者为了耕种的便利和其它需要，对已分割的土地，在使用时仍保持未分割的状态。《十二表法》第7条已有关于通行、导水等的规定，只是尚未形成地役权的观念，认为役权即为所有权。[5]可见，在罗马法上，尽管早期的地役权与所有权并没有明显的划分，但地役权是在所有权的基础上产生的这一点应是无疑问的。对此，意大利学者朱塞佩•格罗索也指出：“早期的乡村地役权是从早期的所有权——主权原型中产生出来的。”[6]
第二种观点认为，所有权与其他物权之间是平等的，其他物权不是由所有权派生出来的权利，所有权不具有天然地君临其他物权的地位，不能支配其他物权。同时，物权是独立的，任一物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，与另一物权没有任何权利转化的渊源关系，所有权不是其他物权的母权。[7]基于这种观点而构建的物权二元结构，将物权划分为所有权和占有权，并认为：“占有权，是将物交由特定非所有人占有并由其在一定的范围内独立支配的物权。”“占有人以占有、使用、收益、处分或其他法律或约定允许的方式行使占有权。占有权行使的范围、方式、条件、期限，由法律规定或当事人约定，未作规定或约定的，依占有的事业目的及交易惯例确定。”[8]笔者认为，坚持所有权与他物权的平等地位及各自的独立性，这是正确的，但不能就此否认用益物权是以所有权为基础而产生的权利。确实，所有权与其他物权都是基于法律的规定或当事人的约定而产生的，但法律规定其他物权或当事人约定其他物权的基础是什么?当事人为何能够以某项财产设定其他物权?是谁“将物交由特定非所有人占有”?其他物权为何又要确定存续期间?这些问题，并不是简单地通过物权的平等及独立就能够解决的。要解决这些问题，就必须从其他物权的产生基础入手，而这一基础就是所有权。如果不以所有权为基础，当事人又如何能够约定其他物权呢?可见，不能因为强调物权的平等性及独立性，就否定用益物权是以所有权为基础而产生的权利。当然，上述观点还是有一定意义的。它强调物权的平等及独立，有利于树立正确的物权观念，有利于正确处理其他物权在物权制度中的地位。
二、用益物权是所有权行使的一种方式
所有权是所有人对自己财产的一种支配权。这种支配权的行使主要有两种情况：一是由所有人自己行使所有权。这里既包括所有人积极地行使所有权，如居住自己的房屋、使用自己的车辆等；也包括所有人消极地行使权利，即不行使所有权，如使自己的房屋闲置等。二是由非所有人行使所有权，即由所有人之外的人根据规定或约定行使所有权。用益物权就是非所有人行使所有权的一种方式，是所有人为更好地发挥所有权的作用而使非所有人行使对其所有物的权利。对此，德国民法明确区分了所有权的两种行使方式：一是将物自己使用或自己处分，即直接通过自己对物的利用或变卖而获得物质上的好处；另一种方式是权利可以依法定或者约定的方式授权给他人，由他人对自己的物享有使用和变价处分的权利，而自己间接地获得物的经济上的好处。这种方式的实际意义就是所有人在自己的物上设置权利负担，也就是在自己的物上创设限制物权。[9]
在这里，有必要讨论所有权的权能分离问题，因为理论上一般认为，用益物权是所有权权能分离的结果。但笔者认为，从所有权及所有权权能的实质来看，所有权的权能与所有权是不能分离的，用益物权不是所有权权能分离的结果。
第一，从渊源上讲，所有权的权能分离理论应是所有权的概念确立以后的事情。一般认为，大陆法系中的所有权概念来源于罗马法的“dominium”一词。在罗马法上，所有权的早期称谓是“mancipium”。“proprietas(所有权)”作为对物的最高权利的技术性术语，在帝国晚期主要相对于“usufructus(用益权)”被加以使用。另一称谓“dominium”则更为古老，但不那么具有技术性，而且它也被用来指“家父”的一般权力或对任何主体权利的拥有。[1](196)因此，“dominium”也属于家父早期的统一主权的组成部分。“dominium”，即历史时代的所有权是一种沉淀物，它包含着家父的那种具有主权特点的古老权力，即对要式物的所有权，还包含着对其他物(即略式物)的经济所有形式。[6](111)有学者认为，所有权权能分离的理论可溯源于罗马法。[10]在罗马法上，所有权概念出现以后，促进了所有权权能的分离。[4](210)也有学者对此提出了不同的意见，认为所有权权能分离理论在罗马法并未有萌芽，而是近代物权法理论的产物。严格地说，只有在真正确立“物权”概念以后，才可能形成权能分离学说。[3]笔者认为，从罗马法上的所有权与其他物权的关系来看，尚不能认定罗马法时期就出现了所有权权能分离理论。这是因为，罗马法上虽然产生了所有权的概念，但所有权观念并不发达，法律将役权、用益权等作为物来看待，视为无形物，仍属于所有权的客体。可见，罗马人并未将役权视为从所有权分离出来的某项权能，而是将其作为权利人拥有的对象。[3]因此，所有权权能分离理论并不是罗马法的固有理论。
第二，从所有权的属性来看，通说认为，所有权具有整体性(浑一性、单一性)。在罗马法上，所有权被定义为：“对物最一般的实际主宰或潜在的主宰。”罗马法之所以将所有权说成是对物的最一般的主宰，而未对这种主宰权的内涵作进一步的确定，“是因为所有主的权利是不可能以列举的方式加以确定的。换句话说，人们不可能在定义中列举所有主有权做什么，实际上所有主可以对物行使所有可能行使的权利；物的潜在的用途是不确定的，而且在经济——社会运动中是变化无穷的，在某一特定时刻也是无法想象的。法只以否定的方式界定所有权的内涵，确定对物主宰权的一般约束，即规定法律限度。”[1](194)我国地区学者很少专门讨论所有权权能分离的问题，且所有权属性的论述基本上否定了所有权的权能分离。例如，史尚宽先生指出：“所有权系就标的物有统一之支配力，而非物之使用、收益、处分等权能之总和。于法令限制内有为自由利用之单一的内容，其情形有如人格的自由权，非得任为何事之权能之集合，乃于一定限制内得为其所欲为之单一的权利。”[11]王泽鉴先生指出：“所有权具有整体性，不是占有、使用、收益、处分等各种权能在量上的总和，而是一个整体(浑然一体)的权利。”“所有权既然具有整体性，则所有权不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权时，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权。”[12]谢在全先生指出：“所有权对其客体，虽有占有、使用、收益及处分等各种支配权，但所有权非此各种支配权能之集合，而系各该权能所由派生之单一体，为浑然一体的权利。故基于所有权而设定之他物权如地役权、典权，自非所有权支分之一种权能，而系将所有权单一内容之一部分，予以具体化，让由他人享有而已。”[13]从这些学者的论述来看，所有权的整体性观点与权能分离论是不相容的。基于所有权的整体性，所有权的权能分离是不可能存在的，用益物权当然也不是所有权权能分离的结果。我国内地学者多数也认为所有权具有整体性，并作了与上述观点相同的解释。但遗憾的是，我国内地学者虽然承认所有权的整体性，但又认为所有权与所有权的权能是可以分离的，这不能不令人费解。例如，有学者在论述所有权的整体性时指出：所有权的整体性特征决定了所有权本身不能在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权。[14]也有学者指出，所有权的整体性包括两层含义：一是从内容上观察，其整体性是指所有权并非占有、使用、收益和处分四项权能的简单的量的集合，而是表现为对标的物的浑然一体的权利。所有权是各项权能的质的结合，并非量的结合。如在所有权设定他物权之际，即使其部分权能被他人享有而呈现“虚有化”，但所有权仍为所有权，其所有权的本性丝毫不受影响；二是从性质上分析，其整体性决定了所有权本身不得在时间或空间上加以分离。在所有人设定他物权时，无论是设定用益物权或担保物权，均非将所有权的一部分在空间或时间上让与他人，而在所有权之外又创设了一个独立的新的物权。[15]这些论述表明，所有权与所有权的权能是不能分离的。但是，在论述所有权的权能时，这些学者又都指出所有权的各项权能都可以与所有权发生分离。
第三，用益物权作为一种物权，自应具有自己的权能，如占有、使用、收益权能等。从物权的性质上说，这些权能并不是从所有权中分离出来的，而是用益物权自己所具有的。如果认为用益物权是所有权权能分离的结果，实际上就是否定了用益物权具有自己的权能，也就否定了用益物权是一种独立的物权，这与物权的一般理论是相悖的。
第四，如果用益物权是所有权权能分离的结果的观点可以成立的话，那么，在其他权利中也应存在这种情况。例如，在知识产权中，知识产权人如专利权人、商标权人、著作权人等，都有权将自己的专利权、商标权、著作权许可他人使用，但自己仍享有知识产权。这种情况是否也属于知识产权的权能分离呢?其他人享有使用知识产权的权利是否也是知识产权权能分离的结果呢?对此，在知识产权法学界，并未见有学者论述，这至少说明两点：一是知识产权法学者还没有认识到这个问题，二是知识产权法学者并不认为这是知识产权权能分离的问题，而只是知识产权人如何行使知识产权的问题。恐怕第一点是知识产权法学者们所不能接受的。再如，在人身权中，某些人身权也存在着可由他人行使的权利，如肖像权人可以许可他人使用自己的肖像，名称权人可以许可他人使用自己的名称等。那么，这种情形是否也是人身权的权能分离呢?对此，恐怕也没有学者持肯定意见。同样是权利人允许其他人行使属于自己的权利，为什么会出现所有权由他人行使就是所有权的权能分离，而其他权利就不存在权能分离的情况呢?这在理论上是很难说得通的。这也从反面说明了用益物权并不是所有权权能分离的结果，而只是所有权行使的一种方式。
三、用益物权是对所有权的一种限制
用益物权是所有人行使所有权的一种方式，但这种行使方式与所有人自己行使所有权有明显的不同，即所有人在允许他人行使所有权时，应当接受来自用益物权的限制。因此，用益物权实际上是对所有权的一种限制。这种限制体现在以下几个方面：(1)在用益物权依法成立后，所有人不能随意取消之。只有在具备法定事由时，所有人才能终止用益物权。例如，根据我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”这里的无偿收回土地使用权，显然就是终止用益物权。(2)所有人在行使所有权时，不得妨碍用益物权人行使权利。例如，在地役权中，供役地的所有人虽然有权对供役地行使一定的权利，但不得妨碍地役权人行使地役权。否则，地役权人有权排除干涉。(3)所有人不能随意变更用益物权人对所有权的义务内容。例如，在土地使用权中，土地所有人不得随意提高土地使用费，不得擅自改变土地使用权的期限。(4)用益物权具有优先于所有权的效力。通说认为，这是物权的“时间在先，权利在先”原则的一种例外。对此，有学者认为，理论上并不存在定限物权优先于所有权的问题，所有权之所以不能干预定限物权，是因为所有人对定限物权负有某种义务，这种义务使得所有人只能在约定或法定的情形下行使所有权。[7](88)这种观点有一定的道理，但就此否定物权的优先效力，理由并不充分。因为，用益物权之所以具有优先于所有权的效力，其根本的原因在于用益物权系基于所有权而产生的一种权利，没有所有权就不会有用益物权。所以，如果不赋予用益物权以优先于所有权的效力，那么，用益物权就会因所有人行使所有权而无法行使，从而使用益物权的设定失去意义。例如，在地役权中，供役地的所有人在不影响地役权行使的情况下，有权行使地役权人于供役地所设置的设施，如在地役权开辟的道路上通行，这也是供役地所有人行使所有权的一种形式。但是，如果供役地所有人行使上述权利，会导致与地役权人行使权利发生冲突，此时就需要明确谁的权利优先行使的问题。只有这样，才能保证地役权的设定目的。
关于用益物权对所有权的限制，还有必要提及所有权的社会化问题。因为许多学者主张，用益物权的是所有权社会化的一种表现。
一般认为，所有权社会化起源于19世纪末、20世纪初，是对罗马法以来的近代民法上的所有权绝对观念的一种否定。罗马法有法谚云：“行使自己之权利，对任何人均不会构成不法。”可见，罗马法上存有权利行使绝对性的观念。按照罗马注释法学家的看法，罗马法上的所有权具有绝对性、排他性和永续性三大特征。近代民法承受了罗马法上的所有权绝对观念，在上确立了所有权绝对原则，即私有财产神圣不可侵犯原则，与契约自由原则、过失责任原则一同构成了近代民法的三大基本原则，法国民法是其典型代表。《法国民法典》第544条规定：“所有权是指以完全绝对的方式，享有与处分物的权利，但法律或条例禁止使用的除外。”这一规定，虽然在规定所有权绝对性的同时，也规定了对所有权的限制。但由于当时对所有权限制的法律或条例极为少见，因而这种限制基本没有发挥作用，或者被忽视或者被限缩至最小范围。可见，法国民法上的所有权是罗马法个人本位的所有权思想的体现。刘得宽先生指出：“所有权的绝对性”乃与所有权之“绝对不可侵”及“自由的所有权”理论相连结。前者乃所有权绝对不能侵害；后者乃所有人对自己所有物之使用、收益、处分有绝对的自由。所有人得以契约为媒介，将物让与他人使用，但立于所有权之绝对不可侵或绝对自由原则，表现出所有权之优越性(强大性)与利用权之劣弱性。[16]布莱克斯通指出：“没有任何东西像财产所有权那样如此普遍地唤起人类的想象力，并煽动起人类的激情；或者说，财产所有权是一个人能够在完全排斥任何他人权利的情况下，对世间的外部事物所主张并行使的那种专有和独断的支配权。”[17]
法国民法所确立的所有权绝对思想，对促进自由资本主义的发展起到了相当大的作用。但人类社会进入19世纪末、20世纪初之后，随着社会经济关系的变迁，社会生产力得到了前所未有的高速发展。此时所有权绝对思想已经不能适应这种社会的发展变化，以个人为本位的所有权观念逐渐暴露出种种弊端，如所有人凭借自己的优势侵害经济上的弱者、滥用权利等等，从而导致了个人利益与社会利益之间的冲突，并进而阻碍了社会生产力的发展。因此，个人主义的所有权观念日渐式微，学者纷纷倡导社会的所有权思想。首倡所有权社会化思想的当属德国著名法学家耶林教授，他指出：“法律家及外行人均会认为，所有权的本质乃所有者对于物之无限制的支配力，若对之加以限制，则会与所有权的本质无法两立。然，斯乃根本错误的观念，所有人不仅是为自己的利益，同时还须适合于社会的利益，行使权力方能达成所有权之本分。惟有在这种范围内，社会对于个人不予干涉。若对于广阔的原野，因所有人之怠慢不开垦的把它放置，能够结谷物的场所让之生长茂密的杂草，或为享乐而用之为狩猎地时，社会对此，怎能安闲视之。因此，可耕作使用而不为耕作时，社会须使更有益于土地之利用者来代替之。所有权，它的理念(ldea)与社会之理念相冲突时，到底还是不够给它存在的。”[16](69)受耶林思想的影响，众多学者亦开始主张所有权的社会化。例如，德国学者基尔克指出：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应依法律程序，并顾及各个财产的性质行使其权利。[18]权利行使者，妄自为急图自己之利益，超越适当之限度，而伤害到权利存在之意义时，德国法应认之为权利之滥用，从权利者夺取其权利。”[16](16)日本学者末弘严太郎也指出：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需求之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要。改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化。[19]美国在财产法上也强调对所有权的限制，财产所有人不再有完全自由决定如何使用其财产的不受限制的权利。美国法律逐渐承认，可以禁止所有人以浪费或反社会的方式使用其财产。法院判例强调：“随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。”[20]受理论学说的影响，各国在立法上也开始对所有权的社会化有所反映，其典型是1919年德国魏玛宪法第153条第3项的规定：“所有权附有义务，对其行使应同时有益于公共福利。”之后的《德国基本法》第14条第2款规定：“所有权承担义务。它的行使应当同时为公共利益服务。”这一规定被称之为“所有权的社会义务”原则。该条中的“所有权承担义务”，已经成为当代世界民法学名言，得到了世界范围的承认和应用，并且已经作为所有权从绝对化走向相对化的一个标志，对于德国民法所有权制度的更新发挥着决定性的作用。因为，《德国民法典》是以自由放任时代的立法原则为基础制定的，它的所有权制度充分体现了所有权绝对的精神。然而按照“所有权的社会义务”原则，所有人不能将其所有权绝对地主张，不得放任地随意行使其权利，而必须服从、服务于社会公共利益。通过这一原则，《德国民法典》中绝对所有权的立法精神得到了更新。[9](188-189)“迄今为止，一直存在着一种不可动摇的趋势，这就是对所有人随心所欲地处分其财产的自由，加强法律上的限制。”[17]
所有权的社会化也得到了我国多数学者的青睐，并认为用益物权的地位提高和效力增强是所有权社会化的一个重要表现。但笔者认为，对所有权社会化及其与用益物权的关系，应当明确以下几点：
第一，所有权从来就不是不受限制的权利，只是在物权法上，这种限制更加广泛和严格而已。所有权观念建立于公元前2世纪之罗马法，从来就未曾是一个不受限制、不负义务的权利。[12]在罗马法上，对所有权的限制有以下几个方面：(1)因相邻利益的限制，也即所有权受相邻关系的限制。例如，《十二表法》第7条规定：相邻田地之间，应留空地五尺，以便通行和犁地；(2)因公共或社会利益的限制。如罗马法规定，河流两岸土地的所有人，应在必要的范围内使其土地供公众使用，如行路、拉纤、停泊、系缆等；(3)为宗教方面利益的限制。例如，土地所有人不得阻碍他人经由其土地前往墓地；(4)人道主义和道德方面的限制。在罗马法的昌明时期，禁止监用权利的学说开始兴起，即所有人“不得专以损害他人为目的而行使其权利”；(5)其他方面的限制，如为保护弱者的利益而对所有权施以一定的限制。[5](301-303)可见，现代法上所谓的所有权社会化现象，早在罗马法时期就已经存在，并不是现代法的产物，只是现代法上的所有权社会化现象更加突出而已。
第二，在所有权社会化学说中，重点强调的是对所有权的限制，而且这种限制是法律对所有人所施加的强制性义务。也就是说，无论所有人的意愿如何，在其享有和行使所有权时都必须承担这项义务。而在用益物权中，虽然用益物权也是对所有权的一种限制，但这种限制与所有权社会化对所有权的限制在性质上是不同的。用益物权对所有权的限制，是所有人自愿承担的一种限制。在自己的物上设定利用权，是对所有权的自我限制。[21]因此，将所有人自愿设定的义务也认为是所有权的社会化，则未免过于牵强。
第三，所有权社会化的目的在于防止所有人滥用所有权，以保护社会公共利益。但是，所有人设立用益物权的目的并不在于此，而在于更好地发挥财产的效用。因此，用益物权是所有人实现所有权的一种手段。同时，所有权的社会化也并不否认个人的权利，因此，除受法律的限制外，所有权应是绝对性的权利，不受其他限制。所有人为了行使所有权而采取设定用益物权的方式，虽然也形成了对所有权的限制，但这种限制与法律的限制并不能混为一谈。
当然，笔者也不否认所有权社会化对用益物权的影响。这种影响主要体现在：(1)用益物权的设定必须符合法律规定，符合所有权的目的。所有权社会化的功能，一方面在于防止所有人滥用权利，损害社会公共利益；另一方面也在于通过所有权的社会化能够促进财产的利用，提高财产的利用率。在这一点上，用益物权与所有权社会化具有异曲同工之效。因此，所有人在设定用益物权时，必须受法律强制性规定的限制，不得违背所有权的目的。(2)用益物权的行使必须符合社会公益，不得违背所有权社会化的要求。用益物权既然是所有权实现的一种方式，那么用益物权人行使用益物权，其实质也就是所有人实现了所有权。因此，用益物权人在行使用益物权时，也不得违背所有权社会化的要求，不得损害社会公共利益。例如，土地使用人在取得土地使用权后，不得擅自改变土地的用途，不得无故不予开发。
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