经济法上的非强制性干预研究

      （三）彰显现代公共管理的发展方向
      经济法上的非强制性干预体现了现代公共管理的发展方向：即注重协调政府与市场两种力量，在坚守政府公益目的的同时，吸纳市场机制中的平等参与、自由协商的要素，在交涉与同意而非强制与命令的基础上实现公共政策目标。在公共管理理论的发展进路中，政府的角色经历了由传统官僚到企业家政府再到整合各种资源提供公共服务者的转变。传统公共管理依赖严格的层级式组织与命令服从式的实施机制。而在新公共管理主义看来，这种组织形式“显得笨拙、缺乏效率和回应”[8]，应当在政府内部引入市场竞争机制，运用私营部门的管理技术和激励手段，塑造企业家政府。但这一管理模式也很快受到质疑。学者认为以效率和竞争价值为核心的新公共管理主义，忽略了公平、正义、参与、责任等民主宪政的基本价值，应当建立具有回应力与整合力的公共机构，让政府成为“公共资源的管家、民主对话的促进者、社区参与的催化剂”[9]。经济法上的非强制性干预便融合了上述回应需求、整合资源、注重协商、谋求合作的现代公共管理要素。比如美国1996年颁布《个人责任与工作机会协调法案》，授权州政府通过与慈善组织、志愿团体或私人组织等非政府部门签订契约的方式，为社会成员提供更多的就业岗位，以减少社会保障的直接财政支出，从而在法律上树立了具有回应力与整合力的公共管理典范。
      （四）催生公私法融合的新规则
      经济法上的非强制性干预还催生了兼具公私法特点的新的规则。在非强制性干预中不仅公共权力的行使方式趋于柔性化、民主化，而且更加依赖非政府部门完成公共任务，呈现公私合作的运行格局，比如以特许经营的方式提供公共服务。由此便导致主体角色的多重化及主体间关系的复杂化。原来单纯规范行政行为或私人交易、具有明显观念和制度界分的公法、私法体系已经不能胜任规范性调整的责任。公私法的二元界分一直是法律认知与制度实践的基础。公法主要涉及公共领域中的政府组织原则并力图协调公共权力与行政相对人的关系，奉行政府权力严格限制的观念；私法承认并保障市场主体自主追求利益的权利，只要私人不从事侵害公共利益的行为则排除政府干预。但在非强制性干预实施下，一系列融合公法与私法特点的、适合于公—私组织结构而非单一角色的新规则逐步形成。比如政府采购及政府特许经营的活动中，政府既充当合同关系（政府采购合同、政府特许经营合同）的当事人，与供应商或特许经营者讨价还价，争取最有利于社会公益的结果；又担任市场主体的监管者，在市场准入、质量标准、服务价格等方面约束经营者的行为。而参与公共事务的经营者既是追求利润最大化的“经济人”，同时又肩负对利益相关者的社会责任。由此，政府采购及政府特许经营的相关规范也就呈现出两面性：一方面广泛赋予政府部门组织公共服务供给的权力，并允许其通过市场机制实现公共职能。在此，公法固有的限权观已经转变并融合进私法的因素。另一方面非政府部门获准参与公共服务供给的过程，因其担负公共任务而受到公益原则的约束，因而面临来自政府部门、社会公众的监督与问责。由此，私法固有的自治观念也有所变化并开始渗透公法的因素。
      四、经济法非强制性干预存在的问题与完善
      （一）存在的问题
      第一，权义观念淡化权利与义务是法律的基本范畴，但在经济法某些类型的非强制性干预中，权义观念明显淡化甚至缺失。如民主协商，在《反垄断法》上表现为一种执法者与经营者经由商谈达成和解的方式，而商谈者各自享有的权利或承担的义务是什么并不清楚，导致商谈过于随意；经济计划，目前在我国还只是公共政策意义上的概念，计划是否制定以及遵循什么程序制定并不受法律限制；行政给付，无论是社会保障供给还是公共设施建造、公用事业经营，总体上存在法制化程度不高、立法分散的状况，尤其是在社会保障供给领域，更多是以国务院或行政部门出台的决定甚至通知为执行依据，缺少包含权利或义务的正式规范。
      第二，社会公共利益虚化在应然层面上，承担公共服务供给责任的政府主体应当是社会公共利益的代表，但事实上在公共领域中同样具有“经济人”特性的决策者不仅缺乏提升效率的激励，而且可能会将货币或其他非货币的收益作为自身的“目标函数”[10]，并不利于社会公共利益的增进。如果再将市场机制引入政府职能的实施过程，则可能使问题变得更糟。市场机制在本质上是分散化个体的决策与行为机制，它的基本特点是自利性与短期性。这一特点可为干预者利用，“以市场机能改善政府功能”，（注释16：“市场的机能”一词是借用了日本经济学家青木昌彦在《市场的作用、国家的作用》一书中提出的概念，意指在政府实施干预的领域引入市场机制，从而使市场成为实现公共政策目的的重要工具。（参见：青木昌彦，等．市场的作用、国家的作用［M］．林家彬，等，译．北京：中国发展出版社，2002：86．））进而实现可量化的、易操作的目标，但将市场机制引入政府职能的实施过程也容易导致社会公共利益、社会正义等抽象、模糊的价值诉求工具化、作为公共利益主体的社会公众被边缘化的问题。由此产生了新的风险。以经济合同为例：一是非政府的参与者可能徒具公共利益承担者的虚名而实质上追求他们自己的实在利益，尤其是竭力争取在纯粹私经济领域所无法获得的经济特权、市场机会或政策优待；二是政府主体可能诉诸于社会正义来支持其市场化的改革措施，而当问题出现时又借助市场机制逃避责任承担；三是合同本身为政府寻租乃至双方“合谋”、“暗箱操作”提供了便利的实施平台，导致社会公共利益容易受到侵害；四是合同涉及公共利益的重要信息——参与者资质条件的设定、参与者的选择、合同履行过程等缺乏充分公示，社会公众对合同订立及履行过程的知悉度、参与度低，监督力弱；五是以合同形式提供公共服务的水平与质量可能在较长的时期内发生波动，无法保障社会公众的长远利益。
      第三，公共部门权力强化首先，非强制性干预下政府所须支配动用的公共资源增多，由此提供了权力强化的客观条件。这些公共资源包括土地、以税收方式汲取的财政收入、与实现干预目标相关的各种信息与技术、人力资本，以及其他受政府控制的资源。无论是侧重于宏观指引、强调协商合意，还是实施直接助益性服务，非强制性干预具有的综合性、复杂性较强的特点决定了通常需要调动多种公共资源才能实现干预意图，在此过程中公共权力得以强化。如为制定并实施扶持新兴产业的经济计划，就要涉及土地、资金、税收、技术、信息、人力等多种资源的综合运用与协调配合。即使对某一种资源的使用也蕴含了明显的权力因素。如行政给付实际上是在财政收入基础上直接依托各种财政支出方式——补贴、政府购买、转移支付运作的，而财政支出的范围、规模、时机、受益者条件的设定等主要是基于公共部门的判断和选择。其次，大量授权性的规范放松了政府约束，行政裁量权扩大。这是导致非强制性干预中公共部门权力强化的制度原因。对于行使方式趋于柔性化、内容上注重激励与引导的非强制性干预而言，规范的目的主要在于授权而非限权。比如，在有的公法学说及制度上针对行政给付奉行“无须特别授权”原则，即只需达到不与法律强制性规定相抵触的程度即可实施[11]。在非强制性干预下，公共部门权力强化有其合理性。但不可忽视权力的监督与制约机制，因为即使是一项助益性的政府行动（如行政指导、行政给付）也可能因为变相强制而给相对人造成损害。
      第四，问责与法律救济弱化除了立法本身缺乏规定以及法制化程度不高的原因之外，非强制性干预具有的间接性、助益性、利益相关者范围的广泛性、法律关系的复杂性特点也是导致问责与救济弱化的重要因素。比如经济计划对于市场个体的影响是间接的，基本不涉及具体权利义务的配置，也缺乏判断计划行为本身合法或妥当与否的标准，难以追究干预者的责任；经济合同承包商的资质、信誉对服务接收者的影响是直接的，但受影响的群体范围是广泛的，问责与救济存在“集体行动的困境”，利益相关者往往具有更强的“搭便车”的激励；行政指导与行政给付对个体的影响通常是直接的、范围是特定的，但因行为是直接提供帮助或其他利益，相对人不易认定行为的不当性；在公私合作完成公共任务的场合，公法关系与私法关系交错，承担责任与提供救济的主体难以确定，即使认定公私主体共同承担责任，在责任追究程序、责任性质与内容方面也不无疑问，这些因素的存在制约了问责与救济的充分程度。
      （二）完善路径
      尽管经济法上的非强制性干预在其形式与内容上显示出与强制性干预诸多的区别，但既然作为一种公共权力的行使方式，便难以逃脱权力运行的基本规律——一切权力都容易滥用。因此，法治的两大基本任务——权力制约与权利救济应当得到贯彻和实现。具体路径如下：
      1．完善非强制性干预中利益相关者的权利保障体系
      利益相关者的权利保障是制约干预权的一条重要途径，尽管通过权力制约权力是最为人们熟知的控权机制，但此处仍有必要强调运用权利制约权力的独特价值。这是因为既有的权力制约体系可能无法对非强制性干预充分施展作用，比如司法权对经济计划中的干预权进行监督可能面临经济计划不可诉的尴尬。而非强制性干预本身提供了不同市场主体参与决策、谈判、讨论的各种机会，这些主体基于与干预行为的不同程度的利益关联而具备了制约权力的客观条件与主观需求。因此，有必要重新审视非强制性干预中各方主体的关系并通过利益相关者权利保障这个维度建构控权机制。目前我国仅有少量经济法规初步建立了非强制性干预下利益相关者的权利保护体系。（注释17：如《深圳市公用事业特许经营条例》规定公众对特许经营活动享有知情权和提出意见的权利，对侵害自己合法权益的行为有权举报和投诉；公众享有参与特许经营授权实施方案听证、公用事业价格听证的权利；公众可以通过公用事业公众监督委员会对特许经营活动行使监督权；公众有权了解经营者财务状况、价格方案；作为拥有特许经营权的经营者，面对政府主体作出的撤销特许经营权的决定，有获得事前听证的权利。）而绝大部分涉及非强制性干预的经济法规存在或者宏观政策性过强、尚未落实到具体权利义务配置的层面（以《中小企业促进法》为典型），或者局限于行为过程的具体操作以及双方当事人的关系调整而未关注到更广泛的利益群体的保障问题（以《政府采购法》为典型），似乎是走了两个极端而恰恰缺失了兼具综合性与操作性、相对性与涉他性、实体性与程序性的规则。
      对此，应当首先具有非强制性干预中利益相关者的问题意识，并在立法上对其范围加以明确。对于“利益相关者”的理解可以从两个层次上进行：一是与干预行为的过程、结果具有直接利益关联的个人或组织，他们的利益诉求可能并不一致有时甚至针锋相对，比如受特许经营授权决定影响的经营者与消费者、受组建经营公用企业影响的消费者与其他经营者；二是与特定政策或行为没有直接利益关联，但基于个体社会责任感、某种偏好、公民良知而愿意参与公共讨论、发表意见或施加影响的一般公众。非强制性干预的类型不同，影响公众的范围、利益相关的程度、是否能激发公共商谈的意愿以及由此带来的权力制约的强度都是有所不同的。应当结合非强制性干预各类型的特点，确立既具针对性又有开放性的利益相关者的具体范围。
      其次，设计非强制性干预中利益相关者的权利体系并选择恰当的构建方式。权利体系的内容分为程序性权利与实体性权利。程序性权利可以在各种非强制性干预类型中加以设置，主要包括知情权、参与权、监督权；实体性权利主要体现在具有明确相对人、利益关联紧密的非强制性干预类型中，如经营者依据经济合同取得的特许经营权、承包权，以及公众在接受公共服务过程中应当享有的选择权、公平交易权等。利益相关者权利体系的构建可以采取几种途径：（1）在直接涉及某项非强制性干预类型的立法中作出规定。如前述《深圳公用事业特许经营条例》的做法。又如涉及信息提供的《政府信息公开条例》赋予公众申请获取政府信息、监督政府信息公开工作的权利。（2）在专门的行政程序法中规定利益相关者的程序权利。如德国《联邦行政程序法》规定住房和地区开发计划的制定程序，赋予“其利益受计划影响的任何人”在拟定计划的公示期提出异议及参与听证的权利；我国《湖南省行政程序规定》要求县级以上人民政府在作出如编制国民经济和社会发展规划等涉及本地区重大行政决策时，应当广泛征求公众意见，并根据该决策对公众影响范围、程度采取相应的征求意见的具体方式。（3）在单行的实体法规中规定利益相关者的实体权利。较为典型的做法是在消费者权益保护法中赋予公共服务的消费者法定的权利。如《湖南省消费者权益保护条例》规定，享受供水、供电、供气、供热、电信、邮政、电视等公共服务的消费者有获得公平交易的权利，公用企业经营者应当保证计量计费准确，不得擅自提高收费标准或增加收费项目。
      再次，完善多种形式的参与机制，实现利益相关者对非强制性干预过程与结果的监督权。利益相关者的参与机制主要依托于听证程序。除听证之外，还有其他有助于利益相关者参与的形式，如咨询委员会、公开说明会、座谈会、民意调查等。由于利益相关者是一个范围不特定的群体，而且个体受干预影响的程度、专业技术知识背景、参与动力均有显著差异，因此既要充分保障其直接参与的权利，也有必要建立利益代表机制保障参与权的实现。
      2．发展非强制性干预的第四方监督力量
      所谓“第四方”是指相对于政府、经营者、社会公众而言的第四种力量，它的最大优势是独立性、权威性、专业性。可以充当这种力量的有：（1）非营利组织。如消费者协会、行业协会，它们相比于分散化、专业知识不足、参与激励不强的个体利益相关者而言，具有更强的监督能力。（2）舆论媒介或其他信息公开平台。通过将干预过程或结果的相关信息进行快速、广泛传递，监督权力透明运行，并且以其独有的教育说服功能引导受益人寻求法律救济。（3）特殊市场主体。如金融机构，主要借助资金信贷影响企业的经济行为，引导其遵循法律法规或公共政策要求。（4）拥有综合权力的规制机构。如承担特许经营监管职责的行业主管部门拥有服务质量标准制定权、特许经营者服务质量监督权、经营者与公众纠纷处理权、紧急状况下的经营接管权（注释18：参照《深圳市公用事业特许经营条例》第49条。），具有相对独立于政府其他部门的法律地位。（5）其他提供议事、商谈平台的组织体。如美国的协商委员会是一个由受管制的企业、商业行会、公民团体及其他受影响的组织的代表和行政机关公务员组成的，对政府拟制定规章进行协商的组织[12]。在非强制性干预相关规范的制定过程中，通过发挥类似组织体的作用，将有利于利益相关者在干预实施前展开充分博弈，减少干预带来的不利影响。
      3．建构非强制性干预的问责与救济机制当非强制性干预违反法定程序、侵害相对人合法权益或存在行政不作为、滥用权力的情形时，作为干预者理应承担责任，并对受害人提供救济。责任追究与权利救济的程序从理论上讲包括了行政程序和司法程序。传统司法程序适用的基本条件是利益范围特定，具有直接利益关联的适格原告与被告，并且当事人有诉讼的意愿。经济法上的非强制性干预能否适用司法程序进行问责与救济需要具体情况具体分析。
      （1）经济合同兼容了契约性与管理性、自利性与公益性的因素，当出现纠纷时是适用行政诉讼程序还是民事诉讼程序不无疑问。行政法上针对行政合同曾提出根据行为目的的行政性与手段的私法性之间的关系和比重，决定将纠纷纳入“行政诉讼附带民事诉讼”还是“民事诉讼附带行政诉讼”中的观点[13]。笔者认为，这种思路仍然是围绕公私二元机制展开的，过多纠缠于形式逻辑的自洽性，且需要配套制度改革，未必有助于实际问题的解决。此外，经济合同的利益相关者众多，私人发动诉讼存在动力不足的问题。可以考虑打破固有的公—私二分的诉讼机制，基于公共利益维护的角度，建立与公私交融的实体规则相适应的公益诉讼程序规则。
      （2）行政给付主要涉及社会保障，尽管其内容庞杂而多变，但从法律关系的本质来看，行政给付是作为给付主体的政府与作为服务接受者的公众之间的权利与义务关系。这种权利与义务既可能分别作为一个国家的基本人权及该国政府的基本职责纳入宪法进行规定；也可能体现在具体给付项目的相关立法上。那么，当这种权利受到侵害能否借助诉讼以及什么性质的诉讼程序得以救济呢？学说通说及各国司法实践的通行做法是不承认公民可以直接援引宪法的社会保障条款对政府提起宪法诉讼，主张社会保障方面的给付请求权。主要是因为宪法上的社会保障条款是对政府给付义务的概括性规定。从整体性质上看，行政给付是一种以国家预算为基础的财政支出安排，给付领域、规模、数量等的确定属于立法决策裁量的范围，具有明显的公共政策性与专业性，司法机关不宜也不可能过度介入。即使在某些国家，法院的角色有所转变，但总体上司法仍然保持了对公共政策事务的克制立场与谨慎态度。更为可行的途径是当事人依据具体给付项目立法，就特定给付机构作出的具体给付行为或者不作为主张给付请求权。
      （3）行政指导既可能针对一定区域内不特定多数主体做出，也可能针对一个或多个特定主体做出，因其与传统行政行为的差别而一度被排斥在行政诉讼的受案范围之外，甚至行政程序的一般约束也付之阙如。目前理论上对行政指导的可诉性已无异议，但在制度上几乎所有关于行政指导的规定都仍然缺乏程序约束和救济安排。因此，对行政指导问责及对相对人进行救济的关键，是一方面要着力于“事前”，通过建立健全行政指导的适用条件、赋予当事人充分的程序权利，保障行政指导的合法性与合理性；另一方面则着力于“事后”，通过诉讼程序具体规则的完善，就受理行政指导案件的具体范围、立案条件、举证责任等做出明确规定，或者进行立法、司法解释，将行政指导纳入司法审查范围。
      （4）国家投资经营中出现国有资产流失、政府信息提供存在瑕疵（形式与内容），对于这两种在利害关系上具有一定公共性和集合性、损害后果上具有扩散性、损害对象上具有广泛性和不特定性的情况，应当扩张享有起诉权的适格主体的范围，赋予公民、法人、社会团体乃至国家检察机关提起诉讼的权利，以此实现问责与救济的目的。
      （5）具有公共政策性质、涉及全国或地区重大公益性决策的经济计划、经济激励是否具有可诉性应当具体分析。这两种类型应当细分为决策行为与决策执行行为。比如国务院为扶持中小企业发展作出税收优惠决策，这是决策行为；而税务部门减免特定企业的税负，这是决策执行行为。决策行为具有不可诉性，但可以通过诉讼外的途径对决策者进行问责与监督，包括对决策过程与结果召开听证、要求决策者受理公众异议；对于具体的决策执行行为，如税务部门执行税收减免政策不当，利益相关者可以通过诉讼方式追究执行者的责任。
      （6）在反垄断执法部门与经营者之间进行的民主协商也不宜通过诉讼方式追究执法者的责任。商谈行为本身并不具有可诉性，如果执法者在民主协商的过程中违背正当程序原则，可以通过行政程序，由上级行政机关责令其补正、变更、撤销。如果经商谈，经营者已经作出承诺，执法者在此基础上作出终止反垄断调查的决定，认为该决定影响其合法权益的其他经营者或消费者可以向作出该决定的行政机关提起诉讼。
      （7）行业协会实施的干预能否纳入司法审查取决于干预对成员企业及其他利益相关者（比如成员企业的员工或者交易对象）产生何种影响。比如行业协会制定规章对本行业的技术标准和工艺要求进行内部规范，通常有助于行业企业改善产品服务质量、提高生产效率，最终有利于消费者，因此除非涉嫌垄断，司法一般没有必要介入。又如行业协会对成员企业实施行业通报、集体抵制、开除等“非法律处罚”行为，因使得企业名誉贬损、丧失会员资格或者被剥夺经营机会而影响其切身利益，并由此可能导致其他利益相关者受损，因而有必要纳入司法审查。审查的重点是该行为是否获得相应授权、权力行使是否合理以及作为授权行使依据的行业协会规章。在司法审查过程中也要注意平衡行业协会经济自治与司法介入的关系。
 
 
 
注释:
  [1]苏永钦．经济法的挑战［M］．北京：清华大学出版社，2005：69．
  [2]周光辉．论公共权力的强制力［J］．吉林大学社会科学学报，1995，（5）：16．
  [3]马克斯•韦伯．经济与社会（上卷）［M］．林荣远，译．北京：商务印书馆，1997：369．
  [4]史际春．经济法［M］．北京：中国人民大学出版社，2005：524．
  [5]漆多俊．经济法基础理论［M］．3版．武汉：武汉大学出版社，2000：350．
  [6]戴嘉鹏．英国对不公平消费者合同条款的监管［J］．中国工商管理研究，2004，（3）：21．
  [7]埃莉诺•奥斯特罗姆．公共事务的治理之道：集体行动制度的演进［M∕OL］．余逊达，等，译．上海：上海三联书店，2000：［2010－3－10］．http：//data．book．163．com/book/home/009200020001/0000FSWd．html．
  [8]陈国权、曾军荣．经济理性与新公共管理［C］//张保民．亚洲地区的行政改革——亚洲地区公共行政及社会服务之改革国际会议论文集．澳门：澳门理工学院、澳门特别行政区行政暨公职局，2003：99．
  [9]珍妮特•V•登哈特、罗伯特•B•登哈特．新公共服务：服务，而不是掌舵［M］．丁煌，译．北京：中国人民大学出版社，2004：7－10．
  [10]丹尼斯•缪勒．公共选择［M］．王诚，译．北京：商务印书馆，1992：146．
  [11]翁岳生．行政法（上）［M］．北京：中国法制出版社，2002：180．
  [12]沈岿．关于美国协商制定规章程序的分析［J］．法商研究，1999，（2）：83．
  [13]王太高，邹焕聪．论给付行政中行政私法行为的法律约束［J］．南京大学法律评论，2008，（春秋合卷）：49．