《政府采购协定》成员国次级中央实体出价规律与我国对策

    （三）充分利用例外条款，公共政策例外规定的个性化
    充分利用适用例外是过往成员国在加入GPA协定时的惯用做法，安全例外和一般例外由于协定对其内容规定的较为具体，通常各国在该方面内容上所持观点和做法差异不大。而公共政策例外由于其条款的概括性，各国往往根据自己的国情确定富有保护本国经济竞争力的特色内容。
    政府采购公共政策措施已获得国际社会的普遍认同，“就多数国家的现实看，行政机关将政府采购用作干预工具或社会经济政策的手段都已经是不争的事实，不但欧共体是这样，美国和加拿大也是这样”。[10]美国行政会议早在1969年就指出：“政府采购是政府调节经济和社会的基本手段，它是解决贫困、种族歧视、资源浪费、环境破坏、经济危机等一系列社会问题的重要方法。”[11]这一共同认识也体现在GPA成员国加入GPA协定之实践中，通常各成员方会根据具体情况在加入GPA协定时列举自己的公共政策，以排除GPA协定对其适用。加拿大在加入GPA协定时就排除协定对其所有次级中央实体对钢、机动车辆、煤等采购的适用；日本则以附件2的注释排除GPA协定适用次级中央实体的与交通运输安全有关的采购及电力生产和传输等采购；美国也通过承诺排除GPA协定适用于37个州给予小企业和少数族裔企业的合同，以及包括纽约州在内的13个州的建筑钢、机动车辆和煤的采购。可见，各国根据本国具体情况确立具有本国特色的次级中央实体政府采购公共政策已成惯例。发展中国家除可享有上述公共政策的一般例外还享有发展中国家例外。不过当前发展中国家加入少，还难以找到规律，但GPA相关条款是完全可以利用的。
    （四）注重次级中央实体差异，分别予以承诺
    依据GPA协定惯例，缔约国在次级中央实体出价时通常会征求次级中央政府的意见，而不同的次级中央政府往往会根据自身的情况开出相应的清单。不同的次级中央政府如果开出不一样的清单就会出现同一缔约国次级中央政府之间不同的出价。这是过往缔约国的惯常做法。加拿大在次级中央实体的出价中就有所有省份例外和特定省份例外之区别，而美国次级中央实体出价无论在所涵盖的实体范围还是客体范围都有差异，如密西西比州的实体范围仅涵盖财政与管理厅且客体不包括服务，就明显有别于其他州。
    三、我国涉及次级中央政府出价的宏观策略
    过往缔约国加入GPA协定其次级政府出价的一些惯常措施具有一定的普适性，我国在次级中央政府出价时应充分利用他国经验并结合我国国情和宪政体制，作出适合我国经济竞争力和政府采购市场发育现状的承诺。这并没有背离我国加入GPA协定时的承诺。
    （一）次级中央政府应定位于省级政府
    对于次级中央政府，现有成员国大多根据GPA协定之用词与本国宪政体制仅将其定位于中央政府的下一级政府而非各级政府。在我国加入GPA协定的谈判中，欧盟依其成员国——法国等少数国家在加入GPA时将各级地方政府纳入了附件2中的做法，要求中国的次中央实体的出价清单应包括各级地方政府，这本身超越了GPA协定的惯常做法。更为重要的是，我国《加入WTO工作报告书（政府采购部分）》之承诺为：“中国有意成为《协议》的参加方，在此之前，中央和省级地方政府实体，以及专门从事商业活动以外的公共实体，将以透明的方式采购，并按照最惠国待遇原则，向所有外国供应商提供参与采购的平等机会。”此乃表明中国原本就仅打算将中央政府的下一级政府——省级地方政府实体纳入次级政府实体之范畴。由是，我国将来的附件2出价中只可能涵盖省级地方政府及其组成部门，不会将各级政府都纳入附件2的清单中，这既符合国际法要求也遵循了GPA协定之惯常做法。
    （二）次级中央政府出价范围之考量因素与基本内容
    至于省级政府出价的具体承诺则应充分考量GPA协定所规定的适用于发展中国家的各种优惠政策。GPA协定第4条以“发展中国家”为标题规定了对发展中国家的特殊优惠，其条文多达10余款，不过有实际意义的主要是第1款和第8款，其内容涵盖缔约方应对发展中国家和最不发达国家的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑；缔约方对发展中国家技术合作、与加入相关的能力建设和协议执行的请求应给予充分的考虑。这意味着，以发展中国家身份加入该协议者，可享受根据本国经济、财经、贸易情形就采购实体、产品、服务等清单进行谈判并确认均可接受的承诺范围；发展中国家的成员方也可以要求发达国家缔约方在技术合作及与加入相关的能力建设等方面给予考虑。然透过条款文字表达，可看到其用词过于抽象概括并具有模糊性，均用给予“考虑”的词汇表述，使条款内容具有明显的非强制性；可见其给予发展中国家的这种特殊优惠待遇并非自动享有，需要参与协议的发展中国家根据本国的经济和政府采购竞争实力将“经济、财政、贸易”等抽象语词进行具体化，作出特殊安排，进而在谈判时确定符合本国经济现状的次级中央实体政府采购准入体系的具体次序与标准。就我国而言，加入GPA协定的最终承诺清单应建立在对我国经济、财政、贸易进行全面分析和总体把握基础上；具体来说，依据我国经济竞争实力，在承诺时对依赖次级中央实体政府采购的企业、财经支持的产业、影响贸易平衡的行业给予特别安排。
    考量上述核心要素，出价具体内容常包括：其一，对各省级政府的具体实体范围不作普遍性的一般承诺，而是根据各省的差异作出符合其省情的具体出价。美国在其次级政府的出价方面，其37个州所涵盖的具体实体亦不一样，有的包括州的高等院校，有的则没有；[12]日本也将采购客体适用范围与主体适用范围分别组合，其货物与服务、工程的适用主体范围就有所不同。我国各省的具体情况差异较大，政府采购无论是市场还是规范市场的制度都存在较大的不均衡性，因而应当针对不同的省作出有区别的出价，而不是笼统的一般出价。其二，门槛价高起点。以往缔约国次中央实体采购的门槛价规定上通常都高于中央政府实体，无论是欧美成员方，还是亚洲的韩国和日本都采取了这一策略。我国政府采购市场发育程度远远不如西方发达国家，且民族企业的竞争力也有待提高，同时在经济发展策略上采取了“两型社会建设”等符合我国经济发展要求的战略，因而在次级中央实体采购门槛价上完全可以规定比上述国家更高的起点。其三，适用例外全面方位。适用例外有多种形式，我国在加入GPA协定时应充分利用公共政策例外、安全例外和一般例外，同时还要对GPA协定中有关针对发展中国家规定的特别例外及其协议本身的各种可以利用条款进行全方位研究，尤其是结合次级中央实体加以研究，进而对其进行全方位规定。同时在形式上也要注意考察GPA协定中有关针对缔约国现有的规定例外的方式，如美国、加拿大和欧盟等大多数国家将适用例外不仅规定在附件2中，而且还规定在附录1的总注释中。
    （三）谈判方式采“复边”
    次级政府出价不仅要对承诺内容有准确把握，也要遵循我国加入GPA协定时注重采取现代化谈判方式之策略。在谈判方式上可选择“复边”谈判方式。众所周知GPA协定不适用于最惠国待遇原则，具体来说，一成员方通过谈判而获得的承诺待遇不自动惠及另一成员方，这样，成员方基于GPA协定的政府采购利益需以“双边”谈判为基础。以“双边”为基础与成员方完全一对一地展开谈判，势必会造成谈判过程过于漫长，时间和精力耗费过多。只有依据利益相近原则将所需谈判国家分成不同类型展开谈判才能避免此问题。由此，可采取复边谈判方式，也即将加入GPA协定时需要谈判的各成员方根据利益相近标准划分成若干不同类型国家，并根据对方的经济发展状况和政府采购市场开放程度，承诺GPA协定所适用的次级中央实体主体范围和客体范围，进而选择同类型国家的一个典型国家进行谈判，并将谈判中做出的承诺以谈判方式拓展到同类国家。承诺过程则分步走。承诺作为过程通常也呈过程性，即可分步骤进行。由于GPA协定可能因对成员国政府采购权的影响而对本国公共资金使用方式造成限制，各国在承诺次级中央实体时也通常分步走，以低起点标准确立承诺范围，然后在此基础上进行谈判，逐步放宽或不放宽采购实体范围，“正像谈判关税对等减让那样，估计一次谈判不行，要经过多次在对等基础上逐步将实体扩大到应有的数目”[13]。我国应在承诺中分步走，先开出少量省级实体、高门槛价与小部分货物服务工程，然后随着谈判进程推进而灵活应对。
 
 
 
注释:
  [1]肖北庚：《缔约国于〈WTO政府采购协定〉之义务及我国因应》，《环球法律评论》2008年第2期。
  [2][美]Paul J Carrier：Sovereignty under the Agreement on Government Procurement，Minn.J.Global Trade，vo.l 6：67，1997.
  [3]肖北庚：《政府采购之国际规制》，法律出版社2004年版，第68页。
  [4]当然也有像日本那样的名义上将《地方会计法》所涵盖的名为“都”“道“”府”“县”等各级地方政府实体列入承诺清单中，依据日本《宪法》其地方实行自治，自治中真正构成中央下一级政府实体的则是“县”，故日本在附件2中特别将“县”单独列出，可见日本的承诺实质亦仅涉及中央政府的下一级政府。
  [5]参见GPA协定第4条。
  [6][英]Sue Arrow smith：National and international Perspectives on the Regulation of Pubic Procurement：Harmony or Conflict？Public Procurement：Global Revolution（Kluwer Law International 1998）p17-18.
  [7]RobertS.Rang：l Laws Relating to Federal Procurement，U.S Government Printing Office Washington，2003.
  [8]Charles Tiefer：Theory and Practice GPA of World Trade Organization.University of Baltimore Law Review.1997.26P31.
  [9]The Uruguay Round Agreements Act：Statement of Administrative Action，Agreement on Government Procurement，p.10390.
  [10]Mc Crudden：Public Procurement and Equal Opportunities in the European Community.A States of the European Community and under Community Law，Bbrussels.（1994）
  [11]W.Noel Keyes，Government Contracts—Under The Federal Acquisition Regulation，West Publishing Co.2002 p1127.
  [12]从美国37个州的承诺来看，一半以上的州没有明确承诺将州立大学纳入GPA次级中央政府的承诺范围，只有纽约州、华盛顿州、威斯康星州、怀俄明州、阿肯色州、特拉华州等不到10个州将州立大学纳入了次级政府范围。
  [13]赵维田：《世贸组织（WTO）的法律制度》，吉林大学出版社2002年版，第159页。