《政府采购协定》成员国次级中央实体出价规律与我国对策

关键词: 次级中央实体/公共政策/出价规律/我国对策

内容提要: 随着谈判进程的推进，开出次级中央实体清单已是我国加入《政府采购协定》的核心话题。过往《政府采购协定》成员方在次级中央实体出价上已形成不同的模式，且采取高门槛起点价和符合本国经济实力的公共政策例外规定。我国在次级中央实体出价上应借鉴现有成员方的经验，并根据我国国情作出符合协议义务的出价：次级中央实体应定位于省级，具体承诺内容应据省情差异作不同出价，谈判方式上应采取“复边”谈判和分步走策略。
 
 
    2007年底我国向世界贸易组织提交《政府采购协定》（以下简称GPA协定）所规定的附录1清单，并于2008年启动了加入谈判。至今的多轮谈判中，GPA成员国对我国初步出价清单中未涵盖次级中央实体颇有微词并提出了相应要价。随着谈判进程的推进，开出次级中央实体清单已是不可回避的问题，加强对GPA成员国次级中央实体出价规律的探讨，并以此为基础提出我国在次级中央实体出价问题上的对策就成了回应谈判迫切的现实问题。
    一、缔约国承诺：GPA对次级中央政府出价的一般要求
    众所周知，GPA协定至今加入国不多，尤其缺乏发展中国家成员，这在很大程度上是因为“将成员国政府为履行公共职能消费公共资金的活动强制纳入市场竞争、接受市场竞争规则的支配会影响成员国国家主权”，[1]“犹豫不决或拒绝参加《政府采购协定》的主要原因是对让渡和丢失国家主权的担忧”[2]。据此，为了消除加入国的此种担忧，GPA协定设置了“适用主体范围取决于缔约国承诺”之原则与制度，允许成员方之间通过谈判确认政府采购实体、产品和服务清单，并以附加不同承诺表方式分别确定协定在加入国中包括中央实体、次中央实体、其他实体在内的适用主体范围等。由此可见，加入方承诺是GPA对加入国次级中央实体出价的一般要求。
    在GPA协定附件2中列明的次级中央实体其英文原文为“sub-central governmententities”，尽管“sub”与“central government”联结时有“次于”或“级别较低的”两层意思，但GPA实践所形成的惯常做法是采纳了后一含义，故译为次级中央实体。从制度设计来看，列明次级中央实体的附件2原本是充分考虑各国宪政体制的差异而针对联邦制国家创设的，因为“实行联邦制的国家存在中央政府是否有权保障地方政府践履GPA协定的疑问”[3]。联邦制国家在承诺时通常依此制度设计循联邦与州或加盟共和国的权力结构并征得后者同意后仅将州或加盟共和国列入附件2，并不涉及州或加盟共和国的下一级政府。如美国次级中央实体承诺清单中仅涵盖37个州的主要政府部门，加拿大在次级政府实体承诺清单中仅涉及10个省，均未涉及更次一级政府。而单一制国家根据其宪政体制，中央政府尽管可以要求各级地方政府遵循GPA协定，然实践中此类国家通常也仅主要将中央政府的下一级政府实体列入承诺清单中，日本加入GPA时就主要将“县”纳入附件2中[4]；韩国适用GPA的次中央实体仅涵盖13个市；新加坡在其承诺中则依据其宪法和组织法没有地方政府这一规定，在附件2中明确指出新加坡没有任何地方政府。由是，次级中央政府实体常仅理解为中央政府的下一级政府。
    列明于附件2的次级中央实体仍可通过注释方式规定适用例外。适用例外是GPA协定协调成员方法律制度差异、消除加入方政府采购国际化会限制国家主权之顾虑的一种做法，它更多地是从可接受性方面为GPA吸收更多成员方创造条件，其内容包括一般例外、安全例外、发展中国家的特别例外等，因而它也构成GPA对加入方次中央实体出价的通行要求。具体规定上，GPA协定沿袭了世贸组织规定安全例外和一般例外，尊重主权国家对公共利益和安全事项处理的惯常做法，允许将涉及到公共秩序、安全、生命与健康、知识产权、慈善、劳教和服务采购等政府采购以及涉及国家安全和国防需要的政府采购排除在协议适用范围之外。对发展中国家还规定了特别适用例外，以提高其参加协定的积极性。尤其值得注意的是，GPA协定的例外规定还呈不断扩展的趋势。2006年GPA协定除了对1996年GPA协定第23条和第5条分别以第3条、第4条进行肯定外，还在第2条第3款增加了一些涉及到政府债券、公共雇佣合同和国际援助等方面的例外。这些适用例外排除了GPA协定的普遍约束力，成员国可在附件2中列明适用例外规定保障次级中央实体政府采购公共政策之措施。
    承诺是GPA协定对加入国列明次级政府采购实体及范围的一般要求，然而有关承诺的具体要求亦富有弹性。首先，其对采购实体的界定采“政府目的”和“政府直接控制”标准就极富弹性，它显然未采纳各国政府采购法规定的并具客观性的“资金”标准。尽管此标准用意在于排除市场歧视，维护政府采购市场的平等性。但由于其过于抽象，可以作多重理解。依据有关法理精神，“政府直接控制和影响”既可理解为对人的控制，也可理解为对财、物的控制，还可理解为对管理过程的直接参与。这客观上为加入国承诺次中央实体提供了发挥自由裁量之空间。同时，在承诺门槛标准上，承诺框架只对中央政府采购实体的门槛价作了13万特别提款权的起始数额限制，对次中央实体和其他采购实体在这方面只是原则上规定可高于中央政府实体，缺乏具体数额要求，并未严格限制次中央政府采购实体与其他采购实体采购价额起始数额。同样，加入国可以依据具体情况确立其门槛价。再者，在谈判方式上GPA协定允许分别承诺的方式，成员方可对每一谈判对方的次中央实体政府采购市场发达和开放程度进行分析，并以此确立自己准予对方进入的范围，这为成员方留有互利互惠原则之空间。另外，作为发展中国家的成员方在与发达国家成员谈判时可要求缔约对方对发展中国家的发展、财政、贸易需求和环境给予特别的考虑。[5]作为发展中国家在谈判时完全可以根据自身发展状况，据此要求发达国家肯定自己所承诺的特殊适用范围和幅度，确立符合自身利益的政府采购措施。更为重要的是，GPA考虑其对成员国政府采购公共政策限制较大，“GPA这样的国际协定是可以有限制追求公共政策可能性效力的，因为追求公共政策的效果不但是歧视性的，而且对于实行透明度是有重大限制的”。[6]对公共利益条款规定得过于概括与笼统，也为成员国推行政府采购政策公共目标、保护民族企业、支持中小企业、促进特定次中央实体经济发展等留下空间。
    二、过往GPA成员次级中央政府出价的策略
    缔约方承诺是GPA协定对缔约国的一般性义务要求。过往加入GPA协定的缔约国通常根据本国宪政体制和经济竞争实力，并合理利用条约权利承诺适用GPA协定之次中央实体采购实体、对象和范围，并以此为基础建立以基本法与实施细则相结合的政府采购法律体系来践履GPA协定的一般义务。
    （一）次级中央实体适用范围的主要出价模式
    承诺是加入国转入适用GPA协定的基础。过往加入国通常以协定规制的具体承诺法律框架为基础，根据本国宪政体制总括性地确定次中央实体政府采购实体范围。次级中央实体与中央实体一样主要是使用公用资金和从事公共职能的国家机关，这些机关的性质和地位通常由各国宪法和组织法规定。过去缔约方根据本国宪政体制形成了不同的模式。
    其一，是适用于全部次级中央实体的加拿大模式。加拿大政府附件2的出价包括其全部的10个省，不过其承诺方式较为特别，其谈判时声明：“在获得省级政府承诺的基础上，加拿大愿意涵盖全部10个省的实体。省级实体的初步清单将于1994年4月15日或之前列明，最终清单将在新的《政府采购协定》达成后18个月内提供。”可见其承诺主张逐步开放，且以附件注释方式规定不同省的不完全一样的开放程度。
    其二，是适用于部分次级中央实体的美国模式。美国模式则只承诺部分次级中央实体适用GPA协定。美国是联邦制国家，各州在经济、贸易等方面享有极大的自主权，其承诺清单就没有将各州作为地方政府做一般性和普遍性的承诺，而是依据各州自己的意愿进行个别承诺。[7]且其最初承诺仅将联邦24个州政府的政府采购纳入多边体制，24个州政府也只是其部分政府采购实体并非全面采购实体受协议约束。谈判中遭到欧盟的强烈反对后，美国才将联邦37个州政府的采购纳入多边制度中。[8]
    其三，是不适用于次级中央实体的新加坡模式。新加坡在其承诺中则依据其宪法和组织法没有地方政府这一规定，在附件2中明确指出新加坡没有任何地方政府。我国香港地区采取的也是新加坡模式。其四，是适用实体与货物、服务分别组合的日本模式。日本则与其他国家不同，它在附件2中将货物适用的次级中央实体与工程或服务适用的次级实体分开予以承诺。其货物适用的次级中央实体主要包括北海道、青森县等59个次级中央实体，而服务则涵盖长崎县、北九州市等59个次级中央实体。
    （二）门槛价承诺的通用做法
    确定次级中央实体采购实体上各加入国总体遵循自己的宪政体制，而在确立地方政府采购实体门槛标准上各缔约国则从经济竞争力出发。GPA协定对每一缔约方中央采购实体政府采购合同的最低限额作了具体要求，而地方采购实体的采购限额由缔约方自主承诺。谈判中已成惯例的则是加入国从本国经济竞争力出发，通过成本效益分析确定符合本国利益的地方政府采购实体的最低限额。多数缔约国承诺地方采购实体的货物或服务采购合同门槛价为20万特别提款权，以及建筑服务合同门槛价为500万特别提款权。而美国和加拿大这样的发达国家对地方采购实体的货物和服务合同的最低限额却承诺为35.5万特别提款权；日本和韩国对地方采购实体的建筑服务合同最低限额标准则高达1500万特别提款权，他们所依据的标准就是本国经济竞争力。[9]