论“自益离岸信托”委托人和第三人间利益的冲突和平衡
三、如何平衡自益离岸信托委托人和第三人间的利益
（一）承认自益离岸信托的效力应该是在岸地司法体系的必然选择
1．自益离岸信托和“正统”信托法的目的相同
（1）信托一直关注着财产保护问题。已经沿用很多世纪的“正统”信托本身就是为了满足投资者财产保护的需求而存在和发展的。信托在当代离岸地的运用不是一个创造，也不是一个丑恶的功能体现，它只是一个提升信托基本保护功能的智慧的改变[25]。
法律要求人们将自己的财产全部置于危险之中并非理所当然。当代商业社会允许一个自然人或者法人自进入一个商业活动之前，先将自己和投资的财产相脱离，公司就是典型的案例。信托几个世纪来也是在不断地适应投资和那些保护财产的人的需要。信托法应当适应社会经济贸易环境的需要，跟上经济发展的脚步。自益离岸信托创造了自己的规则和功能来适应经济的需要，由此造成的对“正统”信托法可能的“冒犯”并不足以成为质疑离岸信托新规则的有效性的理由。
（2）信托同样关注财产支配问题。英国人使用信托这个工具摆脱了长子继承权的束缚，获得了遗嘱自由[26]。自益离岸信托是委托人为了提升财产支配的自由程度的一种必然要求。自益离岸信托可能会被认为是“客户驱动信托”，是“适合商业需要的产品，在某种程度上，像所有的合法机构，属于魔术技法”[27]，但自益离岸信托和“正统”信托在财产支配目的上没有不同之处。
2．在岸地伦理道德和公共政策不应该被滥用
伦理道德和公共政策所涵盖的内容不一定都是毫无瑕疵的。当法院没有办法适用某个法律规则，却又一定要对一个行为、原则或者实体进行攻击的时候，伦理道德和公共政策就出现了。例如，在岸地司法体系通常认为，离岸信托被用作避税的工具以及将在岸地的投资和利润转向离岸经济的手段，因此违背了公共政策。但是，纽约和伦敦一直都是众所周知的“避税天堂”。因此，面对自益离岸信托的发展，在岸地司法体系不应该滥用在岸地的伦理道德和公共政策。
3．美国向离岸信托法学习表明承认自益离岸信托是“大势所趋”
美国的一些州已经在发展各种方式来和离岸金融中心竞争。1997年4月1日，阿拉斯加成为第一个实施财产保护信托法的州。1997年7月9日，特拉华州实施了类似的法令。自此之后，密苏里州等几个州也加入了这个行列。这些州允许委托人保留很多的权力。例如，在一些州，委托人在不丧失浪费者条款保护的情况下，甚至可以保留获得收入（而不是本金）的强制性权利[28]。其中一些法律要求在欺诈性转移案中存在实际欺诈的证据，拒绝推定欺诈[29]。欺诈转移的诉讼时效也规定得很短[30]。美国一些州向离岸信托法学习的趋势也表明自益离岸信托被认可的历史必然性。
（二）自益离岸信托不应该被滥用为委托人为所欲为的工具
自益离岸信托应当被用于提升信托适应当代经济体需要的工具，而不应当被作为委托人为所欲为的工具，甚至成为进行非法目的活动的工具。因此，在承认自益离岸信托有效性的基础上，以下思考是不得不进行的：
1．自益离岸信托可撤销性的限制
应当允许自益离岸信托具有可撤销性，但是信托至少应当在十年内、在委托人一生内或者在一个收益受益人的一生内不可撤销。应当允许自益离岸信托可以在一段时间内终止，委托人及其亲友可以享受归复利益。然而，如果允许委托人在任何时候控制信托并不受债权人追索，就是不公平的。
2．委托人可以保留的在信托中的权力
可以允许委托人作为受托人、保护人和建议人，也可以允许委托人向受托人提交不具有强制力的意向书给受托人。既然在绝大多数情况下在岸地司法体系不可能控制委托人的行为，那么还不如直接允许委托人拥有这些权力。当委托人拥有这些行为的时候，在岸地法院可以根据对人管辖权来管辖信托争议案件。但是，不应当允许委托人在信托中拥有任何“欺诈性”地变更自己在自益离岸信托中的权力。如果委托人拥有上述权力，在岸地法院可以考虑将委托人的行为认定为欺诈行为或者其他不诚实面对法庭和债权人的行为，可以对该委托人采取某些强制措施，迫使其纠正自己的行为。尽管反胁迫条款和逃逸条款可以作为保护财产和防范受托人或者第三方的敌意行为的有用方式，委托人不应该有权力使用这些条款。
3．信息披露的把握——保密原则的例外
保密责任在大多数离岸地司法体系中已经成为文化，这些法定义务通过刑事的或者民事的或者两者皆有的制裁来保障。事实上，保密义务已经扩展到在银行和客户之外的第三人[31]。作为保密原则的例外，受托人向受益人公开信息的最有说服力的依据是对账户的义务，这已经成为普通法司法的基础。笔者赞成Richard C．Ausness教授的观点，自益离岸信托的委托人应当被要求保留信托的副本；信托文件应当要求受托人给委托人和其他受益人提供定期的账户状况，让他们知道信托的价值和资产投向何方；上述信息不要求公布于众，但是在针对委托人的任何诉讼程序进行时或者如果委托人申请破产时，信托必须接受调查[32]。
（三）离岸地和在岸地司法体系需要通过各种合作方式解决利益的平衡问题
1．管辖权和法律选择问题
（1）与自益离岸信托相关的任何规则的基本问题是履行问题，管辖权和法律选择问题当然如此。因为涉及到其他国家，执行的优先方式应当是依靠双边条约、多边条约乃至国际公约。在岸地和离岸地可以力争签署双边条约、多边条约甚至通过国际公约来解决管辖权和法律选择的问题。
（2）国际组织和在岸国家对于离岸地司法体系的压力。管辖权和法律选择问题绝不是单纯的法律问题，不可能单纯依靠法律来解决。来自于国际组织和在岸国家的压力会使自益离岸信托的委托人和第三人之间的利益逐步趋于平衡的状态。
2．共同担起反欺诈和反洗钱的责任
在岸地法院应当继续拥有权力来撤销所有符合法律规定的“欺诈”标准的财产转移。欺诈转移法对于与将财产转移至离岸信托的滥用的防范是必须的，离岸地法院将对于欺诈的管辖置于法律之外是不应当的。对于利用自益离岸信托等方式来洗钱等犯罪行为，离岸地和在岸地司法机构通力合作应当成为两地的不二选择。
3．离岸地司法体系应当需要尊重特别债权人
特别债权人一般包括委托人的直系亲属、配偶以及其他具有特殊关系的人，有时政府也包含于其中。各个国家对于特别债权人的规定和保护力度各不相同。对于这个问题，我们认为应当尊重在岸地司法体系的相关规定。如果在岸地对于特别债权人有着非常好的保护措施，司法体系无需对于特别债权人施以特别的保护时，我们可以尊重委托人的意愿。如果在岸地司法体系对于保护特别债权人有着特别的规定，这些规定应当得到尊重。
结语
自益离岸信托极其倾向于保护委托人，从而使在岸地第三人处于相对较为不利的地位。尽管这种制度设计表面上看不是非常合理，但其内部运行却达到了一种相对平衡的状态，包括美国在内的相对先进和强势的司法体系也无法撼动离岸地司法体系的根基。这就说明了这样一种相对平衡的状态将会长期存在。鉴于中国的离岸金融理论和实践在较长一段时间内会处于“社会主义初级阶段”，我们的唯一选择是全面深入地学习以美国为首的在岸国家和地区的先进的离岸金融理论和实践经验，同时积极向离岸金融中心学习，既要学会如何应对这样一种相对平衡的状态，同时也要努力建设自己的离岸金融中心，力争早日迈入金融强国的行列!
注释:
[1]本段内容均源自http：//paper．people．com．cn/zgjjzk/html/2011－08/01/content_886812．htm？div=－1（经过编辑整理），浏览时间为2011年11月26日10：00。材料来源于《中国经济周刊》2011年第30期，记者南焱、实习生王永福，《开曼谎言——中国企业离岸秘史》。
[2]这些岛国或者地区主要包括英属维尔京群岛、开曼群岛、库克岛、巴哈马群岛、百慕大群岛和伯利兹等。
[3]See Michael Sjuggerud，“Comment，Defeating the Self－Settled Trust in Bankruptcy”，28 FLA．ST．U．L．REV．977，979（2001）．可以这样说，自益离岸信托很大程度上可以认为是委托人为了自己的利益设立的浪费者信托在离岸地的表现形式。
[4]See Barry S．Enge，l“Using Foreign Situs Trusts for Asset Protection Planning”，20 Est．Plan．at 215（1993）．
[5]See International Trusts Act，sections 13B（3）（a），（b）（Cook Is．1984）．
[6]See Graham Button，“Pulling Up the Drawbridge”，Forbes，at 80，Apr．27，1992．
[7]See 326 U．S．310（1945）．
[8]Ibid，at 316．
[9]See 357 U．S．235（1958）．
[10]See Hanson，357 U．S．at 245．
[11]See the Belize Trust Act，Rev．，Sec．12（4）（2000）．
[12]See Rose－Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，p．130（2005）．
[13]See the International Exempt Ordinance Trust Act 1997 of Dominica，s 46．开曼岛、圣文森特、伯利兹等地均有类似规定。
[14]See Robert T．Danforth，“Rethinking the Law of Creditors＇Rights in Trusts”，53 HASTINGS L．J．287，310（2002）．
[15]See 279 F．3d 1294（11th Cir．2002）．
[16]Ibid，at 1297．
[17]See 118 S Ct 444 1997（Sup Ct）US；US LEXIS 6924；139 L Ed 380；66 USLW 3354（1997）．
[18]Ibid，at 15．
[19]See，eg，the Spendthrift Trust Act 1999 of Nevada；the Qualified Trust Company Act 1999 of Colorado；Delaware Code Amd．Tit 12，3570－73（2001）；Nev Rev Stat－Am 166 040－06（michie 1993）；Colo Rev Stat 38－10－111（1997）．
[20]See 145 B．R．851（Bankr．E．D．Va．1992）．
[21]See Colburn，145 B．R．at 861（citing 11 U．S．C．§727（a）（3））．
[22]See 179 F．3d 1228，1230（9th Cir．1999）．
[23]See 179 F．3d at 1241．
[24]Ibid．at 1243－44．
[25]Ibid，at 80．
[26]See A Duckworth，‘A View of Forced Heirship’，at 270，272（1995）．
[27]See Rose－Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，at 94（2005）．
[28]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．110（b）（2）；Del．Code Ann．tit．12，§3570（10）（b）（2）；Nev．Rev．Stat．§166．040（2）（a）；R．I．Gen．Laws§18－9．2－2（9）（ii）（B）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（e）（ii）．
[29]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．010（2004）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（c）（ii）．
[30]See，e．g．，Alaska Stat．§34．40．110（d）（1）（4年）；Del．Code Ann．tit．12，§3572（b）（2）（4年）；Nev．Rev．Stat．§166．170（a）（2005）（4年）；R．I．Gen．Laws§18－9．2－4（b）（1）（4年）；Utah Code Ann．§25－6－14（2）（c）（i）（3年）．
[31]See Rose-Marie Antoine，Trusts and Related Tax Issues in Offshore Financial Law，Oxford，at 98（2005）．
[32]See Richard C．Ausness，“The Offshore Asset Protection Trust：A Prudent Financial Planning Device or the Last Refuge of a Scoundrel？”，45Duq．L．Rev．147．at 192（2007）．