驰名商标悖论解析

    （一）完善驰名商标保护立法

    既然只有案件当中存在驰名商标，那就只能在审理案件的程序中，经认定后，确立驰名商标特殊的法律地位，才给予驰名商标特殊保护，在一般性条款中，应规定所有注册商标都处于平等的法律地位——当然，在驰名商标未遭到异化的国度无需做这样的规定，因为它们已经处于平等地位。《商标法》第13条第1款规定的“未在中国注册的驰名商标”实际上是为了与国际上保护未注册商标的制度接轨，给予未注册商标在认定为驰名商标的情形下和注册商标相同的法律地位，其目的不是要给予某一未注册商标比其他未注册但合法的商标更高的法律地位。未注册商标的情形比较复杂，其法律地位由具体条文具体规定。因为未注册商标的法律保护不属于本文讨论的重点，故不做过多论述。在一般意义上，不存在未注册商标的法律地位反而高于注册商标法律地位的情形。基于以上分析，《商标法》第13条第1款和第2款规定的“未在中国注册的驰名商标”和“已经在中国注册的驰名商标”这种表述必须修改，在“驰名商标”四个字前应加上“经本案审理被认定的”这样的限定词语，而不是表示原来已经就有一个法律地位更高的驰名商标了。当然，我们并不是说，对于一个已经认定的驰名商标需要不分场合、不分时间、不分对象地重复认定下去，相同的案件相同的条件完全可以参照认定，大大简化认定的手续。虽然只是一种简化手续的认定，对于驰名商标权利人保持清醒的头脑，保持一种危机感，保持一种进取精神，对驰名商标细心呵护，而不是躺在功劳簿上睡大觉、吃老本，甚至用驰名商标赚黑心钱，这对于消除驰名商标异化的负面效应，具有极大的意义。

    在此基础上，还要进一步明确驰名商标特殊保护的范围。这里主要涉及驰名商标跨类保护范围的限制和驰名商标与他人企业名称或字号冲突时的权利限制问题。在我国，驰名商标的禁止权不应该是无限扩展的，关于跨类保护，禁止权并不是和专用权毫无关系的，它要和专用权相协调或相匹配才有法理依据。正如祝建军所说，对于一个注册商标而言，商标专用权是本体，商标禁用权是为了保护商标专用权而存在，因此商标禁用权的扩张必须要依附于商标专用权，而不能脱离商标专用权之本体单独存在。[10]孔祥俊曾经明确指出，在他人已在相同或类似商品上注册了商标的情况下，除依法撤销该注册商标外，只要该注册商标合法存续，该相同或类似商品领域已将其他类别商品上驰名商标排斥力排除在外，其他类别商品上的驰名商标的权利触角已无法进入该领域，也即这种注册商标构成了驰名商标进入该领域的实质性障碍。在这种根本性障碍存在的情况下，该相同或类似商品属于该注册商标专有权的排斥力范围，不宜再让其他商品类别上的驰名商标介入。[11]所以，第13条第2款应补充这样的规定：他人已经合法注册的商标除外。这样的规定，能够保证已经合法注册的商标和案件中认定的驰名商标处于平等的法律地位，驰名商标权利人无法任意挤压、排斥其他市场主体的合法经营以及将来可能出现的公平竞争，因为驰名商标权利人可能将要开展跨类经营活动，他们打跨类官司，就是在实施一种知识产权战略，为将来的跨类经营扫清障碍。其次，我们来研究他人的企业名称或字号与驰名商标的冲突问题，本文认为，只要这种依法注册的企业名称或字号没有侵犯驰名商标权利人在先的合法权利，尽管你现在的商标被认定为驰名商标，你也无权请求撤销他人合法注册的企业名称或字号，他人的经营活动只要没有刻意模仿你的，没有使用与你近似的商标或装潢，没有故意误导消费者，他人就没有侵犯你的具体权利，只是和你构成了直接或间接的竞争关系。市场经济是鼓励自由竞争的，是反对垄断的，驰名商标权利人如果滥用权利，就要受到市场经济法律法规的限制。所以本文建议，在《商标法实施条例》第53条规定的“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”之后，补充一句话：他人的企业名称或字号在该商标初次被认定为驰名商标之前就已经合法登记的除外。做出这样的规定，有利于稳定已有的市场秩序，鼓励公平竞争，防止某些企业借驰名商标认定这一手段排挤其他竞争对手，做到一家独大，获取超额垄断利润。

    （二）规范驰名商标认定执法

    1．避免驰名商标认定被案外人所利用。驰名商标认定完全是案件当事人之间的利益关系问题，与案外人不发生直接的法律关系，并不给案外人带来直接的利益，也不能被案外人所利用。所以，认定驰名商标的执法不能受到任何干扰，不管是行政认定还是司法认定都要秉公执法，认定过程必须严格按程序办事，以事实为根据，以法律为准绳；认定结果的表述不脱离案件的裁判文书，由于争议是公开的，裁判文书必须公开透明，不能有任何的遮遮掩掩或神神秘秘，要经得起公众的评议，要让社会公众看完裁判文书后，明白驰名商标的认定与否，既不是什么光彩的事，也不是什么丢人的事，只是一个案件事实罢了。对纠纷解决后的日常经营，并不带来直接的影响。

    2．规范驰名商标行政认定的公示方法。国家工商行政管理总局习惯于成批成批地对外公布所认定的驰名商标的结果，这种公示方法受到了许多学者的质疑，本文认为，与其这样公示，还不如不公示，因为这种沿用已久的公示方法是对被认定者一种明显的宣传和表彰，客观上还会对输掉官司的一方在今后的经营工作中带来负面的影响。所以，应该采取像法院那样的个案公示方法，并且不能以认定某某商标为驰名商标作为公示的标题，像法院那样直接公示解决案件争议的裁判文书。这种裁判文书纸质文本不发给当事人以外的第三人，裁判文书的电子文本只能在网上浏览，不能随意下载，更不能向任何人发给证明某某商标被认定为驰名商标的证明。总之，公示方法要确保对当事人双方不偏不倚，要切断驰名商标被异化的传播途径，使驰名商标认定只产生个案有效的法律后果。
 
 
 
 
注释:
[1]袁真富：《驰名商标异化的制度逻辑》，上海大学2010年博士学位论文。
[2]陶鑫良：《我国驰名商标保护的误区及其出路（一）》，载《中国知识产权报》2007年11月7日。
[3]参见重庆市工商局商标处：《市政府对荣获“中国驰名商标”的企业实施奖励》，http：//www．cqgs12315．cn/ShowNews．asp？ymbm=5252．访问日期：2012年2月26日。
[4]济南市政府办公厅：《济南市人民政府办公厅关于印发济南市建设创新型城市若干政策实施与申报办法的通知》，http：//www．jinan．gov．cn/art/2006/11/10/art_60_2286．html．访问日期：2012年2月26日。
[5]郑州市人民政府办公厅：《郑州市人民政府关于对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司进行表彰奖励的决定》，http：//law．baidu．com/pages/chinalawinfo/1695/8/845e5f46697c03ef63d411b556853499_0．html．访问日期：2012年2月26日。
[6]钱卫华：《质检总局拟9月起禁用“中国名牌产品”标志》，载《京华时报》2010年7月16日。新华网、人民网等国内众多权威媒体予以转载。
[7]邓忠华：《规范驰名商标司法认定的法律思考——以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角》，载《法律适用》2007年第12期，第17－19页。
[8]同[2]。
[9]陶鑫良：《我国驰名商标保护的误区及其出路（三）》，载《中国知识产权报》2007年11月21日。
[10]祝建军：《驰名商标跨类保护应受到限制——两则案例引发的思考》，载《知识产权》2011年第10期，第50－54页。
[11]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第461－462页。