特许经营及限制竞争行为之法律规制探究
由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。
(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。
(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。
(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。
(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
(二)在反垄法中对特许经营的规制重点作出具体规定。作为一种特殊的经营方式，特许经营在其运作中很容易发生特许人滥用权利的情形，对此立法应予以高度重视，就此把应予禁止的限制竞争行为作为重点考虑，并尽可能作出明确、具体的规定。笔者认为，为保持立法的一致性，可以在反垄断法中对这些限制竞争行为作出规定。为此，一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，其判断标准有二：①消费者利益原则，即指特许经营中的限制性条款是在更大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质同一的产品；②竞争性原则，即特许经营中限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争，亦即“立法目的是保护竞争而非竞争者”。二是要明确列举出所要禁止的限制竞争行为。笔者建议应包括以下行为：①本来是竞争对手的特许人与受许人就竞争产品达成的特许经营协议；②特许人不允许受许人从第三方购买同等质量的产品；③限定受许人只能销售特许人的商品并拒绝指定由受许人提议的其他企业为供货商，且这种限定并非出于保护知识产权及维护专营网络的同一性和声誉为目的；④禁止受许人在协议期满且技术秘密已公开的情况下使用该技术秘密；⑤并非出于维护特许经营网络同一性和声誉或维护消费者利益为目的，限定受许人出售商品或提供服务的价格；⑥限定受许人必须将其就许可的专利技术所作的后续改进或新应用方法的权利无偿地回授给特许人或其指定人；⑦规定受许人接受与特许经营无关的、实际上并不需要的其他知识产权、设备、产品或服务项目；⑧其他违反合法原则的限制竞争行为。
(三)在反垄断法中规定特许经营的“适用除外”制度。由于特许经营的特殊性，特别是为了维护整个特许经营体系的统一性‘，并考虑特许经营与一般商业营销方式的不同，可以在反垄断中规定特许经营的“适用除外”制度，并就其适用条件作出较为严格的规定。特许经营适用除外的条件至少要考虑以下几方面：①主观条件。限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，即为了维护特许经营网络的同一性和其商誉。②客观条件。限制竞争行为保护的对象是合法权益，即这种权益只能通过限制竞争的方式来保护。③符合维护公共利益的目标。即特许经营当事人的利益应与公共利益保持一致，其限制行为不能对市场竞争的根本格局产生不良影响，不得阻碍技术进步和生产效率的提高，最终要有利于保护消费者利益。④没有滥用权利。限制竞争的措施不能干涉他人的正当经营活动，特别是不能损害被特许人的利益。