公司收购中目标公司董事信义义务探析

　　针对我国《公司法》和《收购办法》关于董事信义务存在的问题，当务之急是在《公司法》修订中增加董事信义义务内容的一般规定。关于该内容的具体规定，有学者主张在增列董事注意义务一般条款，补充忠实义务的有关内容。也有学者认为引用委任关系说明公司与董事的关系比较符合中国人的习惯和传统。对于董事义务的规定是采用大陆法系的善管义务还是采用英美法系的信义义务，在我国学术界尚未取得一致意见。学术的争议也导致了我国立法上的缺憾。对此，笔者认为，不管是善管义务还是信义义务内容上都要求董事对公司应尽的勤勉与忠诚义务，因此我国《公司法》不妨明确将董事的忠实义务和注意义务分别做出一般性的规定，并列举董事的具体义务内容，将董事义务法定化。同时考虑到董事义务的可操作性，应规定董事违反信义义务时所应承担的责任。    
　　有学者认为公司收购属于商业决策，应为董事注意义务的内容；也有学者指出公司收购中董事存在利益冲突，应履行忠实义务。应该说，目标公司董事既应履行注意义务，也应遵循忠实义务的要求。在公司收购中，目标公司董事一方面应善意地尽一个普通谨慎之人，在具有相同知识和经验．出于相同地位和相似情形下，应该尽到注意程度，积极、谨慎、勤勉地履行收购中的披露、建议、公告、报送等义务，尽职尽责的维护公司利益；另一方面，目标公司董事在收购中只能为公司整体利益而行使权利，在公司利益、股东利益与董事利益发生冲突时，应以公司利益和股东利益为重。具体而言，在不同的收购类型中，目标公司董事信义义务内容应各有侧重。
　　在协议收购中，《收购办法》涉及目标公司董事信义义务的规定主要有两个条款。第l5条规定了目标公司董事对收购可能对公司产生的影响及时发表意见，在必要时聘请独立财务顾问的义务；第20条规定了在控股股东转让控制权有损公司利益的情形时，目标公司董事聘请审计机构进行专项核查的义务。从《收购办法》的规定看，主要侧重于目标公司董事在协议收购中的注意义务，而忽视了忠实义务的内容要求。而且现有规定缺乏准确和全面。在协议收购中，应根据目标公司董事扮演的不同角色，区分不同情况，具体分析董事信义义务的内容。一种情况是，收购方越过目标公司董事及管理层，直接与目标公司股东达成股权转让协议，在内部人控制严重的目标公司，这种情况常会遭到事的极力反对。为此，在协议收购中，应当增加限制董事采取反收购措施的条款，明确规定未经股东大会同意或章程许可，董事会无权采取反收购措施。并要求董事严格履行忠实义务，以公司和股东利益为重，不得有维护公司控制权等不当目的。不可否认，这种情形的例外是控股股东在转让上市公司控制权时，存在损害公司利益的情形，在这种情况下，董事可否采取反收购措施，阻挠股东控制权的转让?理论上分析，为了维护公司整体利益，董事应有权采取措施。但实践中董事采取的反收购措施是为了维护公司整体利益还是为了维护自己私利难以分清，为了防止董事借公司之名行个人私利之实，笔者认为在这种情形下同样不宜授权董事反收购。可以通过强化控股股东的信义义务来解决这一问题。当然出现这种情形时，董事可以通过发表意见、向股东大会提出建议、信息披露、聘请独立财务顾问提供专业意见等途径对控股股东行为进行约束。这既是目标公司董事的权利，也是目标公司董事维护公司整体利益所应履行的义务要求。另一种情形是目标公司董事俨然是控股股东的化身，董事能够代表、左右控股股东同意接受收购要约，从而与收购方联手侵犯目标公司。这种情形通常发生在控股股东为国有股股东，存在事实上“所有者缺位”状况的上市公司。在这种目标公司中，国有资产所有者的人格化代表及监护机构缺位，上市公司的董事及管理层究竟代表出资人还是代表公司，身份不明晰。在这种情形下，目标公司的董事完全可以控制目标公司。在与收购方进行协商中，董事常常为了个人私利，通过与收购方进行不正当交易，在明知收购方怀有不良企图或对收购方的收购意图漠不关心的情况下，将目标公司的股权拱手相让。对此，仅仅要求目标公司董事履行提出建议、进行披露等义务远远不够。而应双管齐下，要求目标公司董事应尽忠实义务，始终将目标公司整体利益放在首位，不得在收购中出现不正当交易，不得谋取个人私利；不应要求目标公司董事必须履行以下注意义务：一是为公司聘请独立财务顾问提供专业咨询意见；二是独立董事单独发表意见；三是详细披露目标公司董事在收购中存在哪些利益冲突；四是尽职调查收购方的经营状况、收购目的、收购方式，收购完成后的后续计划等信息；五是目标公司董事应将所掌握的收购方的信息及发表的意见、提出的建议予以准确、完整、及时的披露。
《收购办法》关于要约收购中目标公司董事信义义务的规定是重点，分别在第3l条规定了目标公司董事会应当聘请独立财务顾问义务；第32条规定了将董事会报告书及财务顾问的专业意见报送、公告等义务；第33条规定了在要约收购过程中董事不得提议的事项；第45条规定了公平对待要约人的义务。以上涉及目标公司董事信义义务的规定既包括了忠实义务的内容(如第33条)，也包括了注意义务的内容(如第31条、32条、45条)，与协议收购中目标公司董事信义义务比较而言，要约收购中的规定较为全面与详细：但具体分析仍存在一些缺陷。一是未规定目标公司董事的责任条款：如果目标公司董事不履行《收购办法》所要求的义务，应当承担什么责任，如何承担，《收购办法》都没有规定。一一是某些条款规定不明确，如第33条没有明确规定目标公司的董事会是否有权采取反收购措施，对于禁止董事提议的事项存在法律漏洞。对此，针对要约收购中目标公司董事所处地位，对其信义义务的要求应注意以下几点。
　　第一，明确规定董事无权采取反收购措施。与协议收购相比，要约收购的最大特点是无须争得目标公司董事及管理层的同意，直接向目标公司所有股东发出收购要约。这种收购方式在国外多为敌意收购所采用，所以通常情况下，要约收购又是敌意收购的代名词。因为要约收购未曾征得董事同意，所以董事为了维护对公司的控制权，对于要约收购常常有一种本能的抵抗。在我国控股股东操纵上市公司的情况下，不管将反收购的决定权交付给股东大会还是董事会，都是吉凶难料。但从我国当前实际看，因为法制的不健全，行政的干预以及法官素质的不尽人意，暂不具备通过严格的司法审查约束董事行为的社会条件。因此，可借鉴英国模式，将反收购的决定权归属于股东大会，董事会可享有提议权。这有助于明晰目标公司董事信义义务。
　　第二，目标公司董事信义义务应延伸至收购过程的前后。《收购办法》第33条仅规定了在收购人做出提示性公告后，目标公司董事不得提议的事项。对收购之前及收购后的行为未予规定。这显然为目标公司董事留下了自由活动的广大空间。虽然对此英国的《诚实法典》也没有成文法上的规定，但因其董事行为受到信义义务一般性原理的约束和严格的司法审查，所以目标公司的董事并不敢轻举妄动。而在我国必须对此予以填补。应在立法中规定在日常经营中，未经股东大会同意，董事无权采取旨在维护对公司的控制权，防止公司被收购的防御措施，如放置毒丸、设置分期分级董事会、设立股东权益计划及安排金色降落伞方案等，同时要求收购完成后，目标公司董事不得阻挠新的股东、董事的进入与产生。
　　目标公司董事信义义务是规范目标公司董事行为的重要途径，尽管我国当前法律对此已有规定，但与发达国家相比仍存在一些问题。当务之急是标本兼治，在《公司法》中增加董事信义义务的一般规定，与此同时完善《收购办法》中的相关条款。对于英美董事信义义务的丰富内容，我们应在充分考虑我国国情的前提下吸收借鉴，切不可盲目照搬照用。