公司收购中目标公司董事信义义务探析

摘要：公司收购中，目标公司董事处于利益冲突的中心。为了保证公司收购的公正，目标公司董事应严格履行对公司的信义义务。我国现有法律在规范目标公司董事行为方面，应在充分考虑国情的基础上借鉴国外成功经验，对公司法、证券法等相关法律法规做出修正：在公司法中增加董事信义义务的一般规定；在收购办法中完善董事信义义务的具体内容。
关键词：公司收购；目标公司；信义义务

前言
　　现代公司所有权与经营权的分离已成为不争的事实。两权分离是公司发展过程中的进步，亦由此带来代理成本的问题。运作公司的受托人或代理人不一定尽职尽责，他们甚至会背离公司和股东利益而追求自身效益的最大化。代理问题在公司面临收购时表现尤为突出。为此，通过强化董事的义务来降低代理成本是各国立法关注的重点。近年来，我国众多学者从不同角度对董事的义务进行了分析，但是对于公司收购中目标公司董事的义务则鲜有研究。本文仅就公司收购中目标公司董事义务问题进行初步探讨。
　　据国际著名金融数据公司ThomasFinancials统计，1997年到2001年中国企业收购兼并的个案以每年16％的速度增长，并购交易额每年的增长速度达38％。因此，我国被称为亚洲乃至全球最为活跃的并购市场。与收购市场的活跃相对应的是，收购中存在的问题越来越突出。因为缺乏对目标公司董事行为的规范，导致投资者利益受损的事件屡见不鲜。这就有必要对目标公司董事行为进行规范。
　　在我国，通过确立董事的义务来规范目标公司董事的行为尤为关键。我国大量上市公司由原国有企业改制而成，存在所有者缺位和内部人控制现象。随着企业自主权的扩大，代理问题在中国因为产权和其他制度性的原因比西方还要严重得多。面临公司收购引发的利益冲突，期望董事会心甘情愿的抛弃既得利益，从而做出维护公司利益的经营决策是不现实的。在我国股票期权等相关激励补偿机制尚未普遍实施之前，如何运用董事信义义务理论规范目标公司董事的行为，应是我国公司收购立法中的核心问题。
　　我国涉及目标公司董事信义义务的法律主要有《公司法》和《上市公司收购管理办法》。多数学者认为：《公司法》第123条概括规定了董事的义务。第59条、60条、62条规定了董事不得滥用公司财产和保守商业秘密的忠实义务；第61条规定了董事竞业禁止的义务和自我交易的限制。关于目标公司董事的信义义务主要体现在《上市公司收购管理办法》(以下简称《收购办法》)中，我国立法对董事义务的规定还是比较具体的，但与其他国家的有关立法相比，仍存在一些不足。首先，缺乏系统性。这是我国立法中董事信义义务的明显缺陷。尽管两大法系对董事义务的内容有不同表述，但实质上大同小异。均要求董事处理公司事务时应当谨慎、勤勉，应当以公司利益为重，不得谋取个人私利。英美法系将董事信义义务又具体划分为注意义务和忠实义务。纵观我国《公司法》与《收购办法》，对于董事信义义务内容的规定很不明确。《公司法}123条是一个将注意义务与忠实义务融合在一起的一般性条款，由于本条过于概括，因此对于其是否包括了注意义务的内容一直存在较大争议。《公司法》关于董事义务的其他条款列举了董事具体的忠实义务要求，因此，多数学者认为，我国关于董事信义义务缺乏一般性地规定，其中董事注意义务的规定在公司法上是空白。为了弥补《公司法》的不足，针对公司收购中董事地位的特殊性，《收购办法》第9条一般性地规定了董事的诚信义务。但是如何理解该条的“诚信义务”?是否包括了注意义务的内容?从《收购办法》对于董事具体义务的其他条款看，似乎应当包括。如果结合现有其它法律规定进行解释，则让人感到此处的“诚信义务”语焉不详。其次，缺乏全面性。《公司法》中对于董事忠实义务的规定范围较窄。董事的利益冲突交易各式各样，英美学者通常把冲突事项划分为自我交易；经营者报酬的确定；滥用公司财产；动机不纯的公司行为。‘我国《公司法》仅规定了其中自我交易和滥用公司财产。《收购办法》第33条规定在要约收购中收购人做出提示性公告后，目标公司董事会不得采取6项反收购措施。如果目标公司董事在协议收购中采取反收购措施，或在要约收购之前采取反收购措施，或者采取除该条规定的六项措施之外的措施，目标公司董事是否违反信义义务?这一系列问题在该条款中部没有规定。而现实中又大量存在上述问题，如某些上市公司董事会为了防止被收购而在章程中设计的“驱鲨剂”条款得不到法律的规制。另外，缺乏可操作性。《公司法》和《收购办法》虽然对董事的义务做了相应规定，但稍作分析便会发现这些规定大多流于形式，难以落实。如《公司法》对竞业禁止义务和董事利益的反向交易问题等都作了原则规定，但是，对董事如何履行披露义务，公司股东会如何行使否决权，谁代表公司对违反上述义务的董事提起诉讼，归人权与损害赔偿请求权的行使有无时效限制等问题却没有规定。

　　我国关于目标公司董事信义义务的法律规定之所以漏洞百出，根本原因在于我们在借鉴其他国家相关规定时，舍本逐末，照搬了法律条文，却忽视了条文背后的法律体系和法律传统。董事信义义务的内容浩如烟海，即使列举的再详细周全，随着商事活动的开展，仍有挂一漏万之嫌。对此，英美对于董事信义义务既有成文法的概括列举，又有灵活的判例法拾遗补缺，足以应付董事信义义务的千变万化。大陆法系中德国在其公司法中明确规定了董事对公司的善管义务；日本尽管长期以来未明文规定董事的信义义务，但其商法中规定了董事与公司的关系适用民法的委任关系。(民法的博大精深也足以约束董事的行为。比较而言，我国董事信义义务的规定则处境尴尬。我国公司法中对于董事的忠实义务、注意义务没有一般性的确切规定，也没有明确规定董事与公司的关系，仅在《公司法》中列举了董事忠实义务的有关事项，在《收购办法》中列举了目标公司董事信义义务的有关内容，但这些列举显然不足以涵盖董事信义义务丰富的内涵，由此形成了我国董事信义义务领域的法律漏洞。