洗钱罪上游犯罪的范围之认定

    （四）走私犯罪

    在刑法分则第三章第2节中规定的走私犯罪，共计10个罪名。学界对这部分犯罪作为洗钱犯罪的上游犯罪争议不大，不予展开讨论。

    （五）贪污贿赂犯罪

    就刑法分则第8章规定的贪污贿赂罪而言，共有罪名12个。那么，刑法第191条所规定的贪污贿赂犯罪能否等同于这里的贪污贿赂罪呢，应当说不能机械对应。前面已经就此问题进行过讨论，当然这里还有几个特殊情形需要进一步分析。

    第一，挪用公款罪是否属于上游犯罪？对此，需要具体分析。首先，能够确定的是，被挪用的公款本身不能被认为是上游犯罪的犯罪所得，因为挪用公款只是对其暂时使用而并不是要将其占为己有。例如，甲挪用公款在境外经商，乙在知道真相的情况下帮甲将公款汇往境外，对乙不能以洗钱罪论处。可是，挪用公款行为所产生的收益则是上游犯罪产生的收益，可能成为洗钱罪的行为对象。例如，挪用公款进行正当经营所产生的合法收入，便是洗钱罪的对象。

    可是，将挪用公款成立洗钱罪的上游犯罪，是否会违背禁止重复评价原则呢？从刑法规定来看，就挪用公款犯罪中进行非法活动、挪用数额较大进行营利活动的以及挪用公款数额较大超过三个月未还的这三种情形而言，在处罚上完全一样，因此，可以认为刑法对这几种情况之所以作出完全的评价，是因为刑法并未就进行非法活动进行单独的评价，因此，挪用公款进行非法活动的依照数罪并罚的规定论处。可以说，在挪用公款罪中，受评价的仅是挪用行为。如果说这也算是重复评价的话，那么，在洗钱罪的上游犯罪中，就都存在这种重复评价。显然，这与事实不符。而且，刑法在洗钱罪中所评价的是掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，是一种不同于挪用公款的独立行为，因此，在这里不存在重复评价的问题。

    第二，巨额财产来源不明罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？有论者认为，首先本罪的实行行为不是非法取得该财产的行为而是行为人拒不履行说明巨额财产真实来源义务的行为，因此，该巨额财产不是本罪实行行为取得的非法利益，难以评价为本罪的犯罪所得。其次，法院如果能够查清该财产来源的就不成立本罪，如果不能查清，对差额部分而言，法律将其特别规定为“非法所得”是要求行为人对这部分财产履行说明义务，而不能认为该差额部分为犯罪所得[8]。

    在巨额财产来源不明罪中，就差额部分而言，实质上就是犯罪人贪污或受贿所得，所谓说不清，其实是不愿说，因而刑法将其规定此罪名，就是为了在处罚上减少障碍，所以，司法推定在这里有其积极作用。刑法明确将其规定为非法所得实质上就是犯罪所得，否则刑法不会将其以犯罪论处，因此，在巨额财产来源不明罪中也存在犯罪所得，其可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

    第三，隐瞒境外存款罪是否能成为洗钱罪的上游犯罪？隐瞒境外存款罪的保护法益是国家工作人员职务的廉洁性及财产申报制度，因此，本罪的犯罪行为表现为行为人对境外存款隐瞒不报的行为。对于被隐瞒不报的存款本身而言，并不是犯罪所得，故而隐瞒境外存款罪不可能成为洗钱犯罪的上游犯罪。可能有人会担心这样会放纵犯罪分子，但这种担心纯属多余。因为，当隐瞒的境外存款数额巨大且不能说明来源的，可以巨额财产来源不明罪论处，也可以成为洗钱罪的上游犯罪；当能够查明境外的存款为贪污或受贿所得时，也可以数罪并罚，此时当然也存在洗钱罪的上游犯罪。

    第四，私分国有资产罪、私分罚没财物罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？这两个罪都表现为行为人违反相应规定，以单位名义将国有财产、罚没财产集体私分给单位里的个人。因此，这些被私分的财物可以认为是犯罪所得。可是，当作出私分决定的单位领导并未分得该财产，而获得私分的个人又不成立本罪时，还能否认定该私分财物为犯罪所得呢？可以认为，只要国有资产流失，而且有人受益，则不论是犯罪者本人受益还是单位职工受益，并无实质区别，可以认为是领导者的犯罪所得，这正如第三者盗窃无论是为自己盗窃还是为别人盗窃均评价为盗窃行为人非法占有一样。因此，这两个罪可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

    第五，刑法第163条规定的非国家工作人员受贿罪能否成为洗钱罪的上游犯罪？首先，刑法中的贪污贿赂犯罪并不等同于贪污贿赂罪，这在前面已有论述，故而不能将贪污贿赂犯罪等同于第八章的贪污贿赂罪。其次，从文意解释的立场出发，将非国家工作人员受贿罪认定为第191条的贪污贿赂犯罪并不违反罪刑法定原则。综上，非国家工作人员受贿罪可以成为洗钱犯罪的上游犯罪。

    在这里需要一并讨论的是，职务侵占罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪。有人认为，根据《联合国反腐败公约》，规定了包括贿赂行为、贪污、挪用或其他方式侵犯财产，影响力交易、滥用职权、资产非法增加、私营部门内的贿赂和私营部门内的侵吞财产共八类腐败犯罪，而第23条规定对于洗钱罪“各缔约国均应当至少将其根据本公约确定的各类犯罪列为上游犯罪”，因此，私营部门内的贿赂、贪污犯罪如挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等也应纳入我国洗钱犯罪的上游犯罪的范围[9]。应当说，上述观点从国际法的立场进行论证颇有一定的道理，但是却没有考虑到刑法的特点，即无论如何，不能违反罪刑法定的原则。就职务侵占罪而言，其与贪污系属两个完全不同的概念，从语义上而言，职务侵占罪无论如何不能被解释为贪污罪。因此，职务侵占罪不可能成为洗钱罪的上游犯罪。

    第六，行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪是否能成为洗钱犯罪的上游犯罪？在进行贿赂行为时，行为人是在支出，就这部分而言，无论如何不能成为犯罪所得。但是，行为人行贿的目的在于获取不正当利益，只要该不正当利益属于物质性的利益，就可以评价为犯罪所得，此时，该犯罪就能成为洗钱罪的上游犯罪。

    （六）破坏金融管理秩序犯罪

    在刑法分则第3章第4节共计30个罪名。这些罪名基本上都可以成为洗钱罪的上游犯罪，只是在认定犯罪所得上需要注意。例如，在高利转贷罪中，行为人所套取的金融机构的信贷资金并不是犯罪所得，因此，协助高利转贷的行为人将贷款转入其他账户的，并不属于掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质，不成立洗钱罪。再者，违法发放贷款罪、违法运用资金罪、背信运用受托财产罪、吸收客户资金不入账罪等罪中，行为人违法发放的贷款、违规运用的资金、以及吸收的客户资金均不能认定为犯罪所得。此外，逃汇罪中的外汇也不是犯罪所得。

    （七）金融诈骗犯罪

    在刑法分则第3章第5节的规定中，共有8个罪名，均可成为洗钱犯罪的上游犯罪。存在争议的是，信用卡诈骗罪第3款盗窃信用卡并使用的以盗窃罪论处的规定，依照前述，在盗窃信用卡并在ATM机上使用的，构成盗窃罪且属于注意规定，不能成为洗钱罪的上游犯罪。当盗窃信用卡并对自然人使用时，由于属于法律拟制，其行为可以被评价为信用卡诈骗罪，因此属于洗钱罪的上游犯罪。

【注释】
[1]徐舜岐．洗钱罪初探[J]．河北法学，2004，（4）：71．
[2]王作富．刑法分则实务研究·第三版[M]．北京：中国方正出版社，2006．581．
[3]张明楷．刑法学·第4版[M]．北京：法律出版社，2011．714．
[4]张永红，徐瑞．掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的行为对象[J]．河南科技大学学报（社科版），2008，（6）：103．
[5][日]大塚仁．冯军译．刑法概说·总论[M]．北京：中国人民大学出版社，2003．453． [6]胡康生，郎胜．中华人民共和国刑法释义·第二版[M]．北京：法律出版社，2004．62．
[7]曾文波．洗钱罪基础理论问题研究[D]．吉林大学法学院，2007．21．
[8]陈禹桐．论洗钱罪[D]．清华大学法学院，2010．31．
[9]马长生，辜志珍．论刑法修正案（六）对洗钱罪的扩容[J]．河北法学，2007，（9）：123．