论职务犯罪刑事政策司法化的实现

　　3.修改贿赂犯罪的构成要件。（1）取消受贿罪中“为他人谋取利益”的限制性规定。受贿罪的本质在于侵犯了职务行为的廉洁性。只要公职人员利用了职务上的便利收受贿赂，就构成收买职务行为的事实，至于“为他人谋取利益”意图有无以及行为实施与否，均不影响其实质。受贿罪的客体决定了其构成要件中不宜包括“为他人谋取利益”这样的要件。《公约》第15条、第16条的规定，“公职人员受贿罪”的客观方面表现为：“公职人员为其本人或其他人员或实体直接或间接索取或接受不正当好处，以作为其执行公务时作为或不作为的条件”的行为，它并没有将“为他人谋取利益”作为受贿罪的基本构成要件。世界上绝大多数国家刑法的受贿罪也都没有规定“为他人谋取利益”这一构成要件。（2）取消行贿罪和斡旋受贿罪中“为他人谋取不正当利益”的要件。行贿罪的社会危害性并不在于行贿谋取的利益是否正当，谋取的利益是否得到，而在于收买了国家工作人员，腐蚀了国家工作人员，侵害了国家工作人员职务行为的廉洁性。从刑事政策方面考虑，行贿与受贿是一对共生体，行贿不除，受贿难消。为杜绝所谓“合法行贿”之门，理应严密法网，取消行贿罪的“为谋取不正当利益”的要件。（3）修改利用影响力受贿罪的主体。《刑法修正案（七））》第13条增设了利用影响力受贿罪。新罪名尽管在社会上叫好声一片，但颁布以来极少有被查处的案例，其原因之一是对犯罪主体的规定比较模糊，范围还过于狭窄。利用影响力受贿罪之行为的本质并不在于犯罪主体的特殊性，而在于行为人所具有的影响力及其利用该影响力受贿。《公约》对影响力交易行为之主体规定为“公职人员或者其他任何人员”,并没有规定为特殊主体。

　　4.修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式。现行贪污罪的定罪数额，采取的是固定的数额标准。这种立法方式，虽然有助于实现罪刑规范的明确化，但难以兼顾刑法的稳定性与灵活性。笔者建议改变以数额为贪污贿赂罪的唯一量刑标准的做法，将犯罪情节作为最根本的量刑标准，设定“情节较重”、“情节严重”、“情节特别严重”等不同等级的标准。这样，不仅可以解决实践中一些贪污受贿行为人涉案数额不大，但却给国家和人民利益造成重大损失，社会影响极其恶劣，而不能受到惩罚的问题。在取消犯罪数额规定后，可由“两高”根据实际情况以司法解释的形式确定具体数额标准，并将其纳入犯罪情节之中。

　　5.完善职务犯罪刑罚制度。（1）废除贪污受贿罪交叉刑的规定。贪污受贿罪所规定的交叉刑是一种立法上的失误，实践中弊多利少，建议修改废除。（2）取消贪污罪中的绝对确定的法定刑。刑法规定，贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，必须判处无期徒刑；同时还规定，贪污10万元以上，情节特别严重的，必须适用死刑。这种绝对确定的法定刑的设置，违背罪刑法定原则，应予修改。（3）删去刑法第396条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第383条的规定处罚。索贿的从重处罚”的规定，对受贿罪单独规定了法定刑。受贿罪是以权谋私、权钱交易型犯罪类型，侵犯的客体不同于贪污罪，将受贿罪完全按照贪污罪处刑是不科学的。（4）提高渎职罪的法定刑。在渎职罪中，违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪等犯罪，法定刑只有3年以下有期徒刑，明显偏轻。（5）保留、限制死刑，提高有期徒刑和数罪并罚的上限，限制减刑和假释的适用。不少学者建议，我国应当废除贪污贿赂罪的死刑。笔者认为，一个国家的法治是建立在社会客观现实基础上的，不符合社会实际的法律，不可能有效地调整社会关系、维护社会稳定。死刑的废除，不能不考虑我们的主流民意和国情。《刑法修正案（八）》取消了13种经济性、非暴力性的罪名的死刑，其中包括盗窃罪，但仍保留贪污受贿罪的死刑。这是一种明智的立法选择。虽然从长远来看，贪污受贿罪的死刑应该取消，但这两种犯罪及其处罚，关系到国家反腐败的大局，要特别慎重，应当放在非暴力犯罪废止死刑的最后阶段来考虑。在目前贪污贿赂罪不能废止死刑，但应当严格限制死刑的适用。目前，通过各种关系影响减刑、假释，正是职务犯罪分子规避“生刑”最常见的手段。但根据《刑法修正案（八）》的规定，限制减刑和不得假释的规定只适用于对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子，并不包括贪污、受贿罪犯。这不利于惩治严重职务犯罪。限制减刑和不得假释的规定应当适用于职务犯罪。（6）对贪污贿赂罪增设罚金刑和资格刑。现行刑法在对盗窃、抢劫等财产型犯罪普遍规定了并处或单处罚金刑时，而对贪污贿赂等职务犯罪个人没有规定可以适用罚金刑。对贪污贿赂等职务犯罪的个人适用罚金刑比对盗窃、抢劫等财产型犯罪适用罚金刑，更能体现刑罚的相当性、有效性和严肃性。同理，职务犯罪是国家工作人员利用职务上的便利或者在从事职务活动的过程中实施的。因此，对其判处剥夺担任特定职务的权利，以示警戒是非常必要的。

　　（二）推进职务犯罪刑事政策的司法化

　　1.严格职务犯罪定罪标准。自1979年以来，贪污受贿罪的起刑点一次次地提高。现行刑法规定，贪污贿赂犯罪的起刑点是5000元。不满5000元，但情节较重的，应定罪处罚；不满5000元，但情节较轻的，则不构成犯罪。但在近些年来查处的贪污贿赂案件中，涉案金额远超起刑点。主管全国刑事审判的最高人民法院张军副院长认为当前贪污贿赂犯罪仍沿用1997年的5000元起刑点已不合时宜，建议调整贪污贿赂犯罪起刑点。[13]2010年“两会”期间，全国人大代表、河南省人民检察院检察长蔡宁建议个人贪污受贿数额在2万元至5万元的，为“数额较大”的起点数额标准。[14]笔者反对提高职务犯罪定罪数额标准的观点。在许多国家，贪污贿赂犯罪并没有规定什么犯罪数额，即便是贪污、受贿一元钱，那也是犯罪。在新加坡，一位监狱管理人员接受一名罪犯的15新元，为其买了一包香烟，就被指控犯有贪污罪，被判处1年监禁并罚款15新元，开除公职。2010年2月5日，新西兰资深内阁高官、下届总理热门竞选人之一的房屋部部长希特利，用一张政府专用的信用卡付了1000新西兰元（折合人民币5300元）的酒账，随后报销的时候谎称用于公务接待。但一周后被政府审计员发现并上报，审计长立即成立了以自己为组长的专案调查组。希特利被迫退还酒钱、公开道歉、辞去公职，并将承担可能被判三年以下有期徒刑的法律责任。在新西兰--这个在透明国际“清廉指数”排行榜上蝉联2009年度、2010年度“世界最清廉国家”的地方，两瓶酒的腐败即被视为天大的腐败。

　　2.及时查办职务犯罪，减少“犯罪黑数”.列宁曾一针见血地指出：“惩罚的警戒作用决不是惩罚得严厉与否，而是看有没有漏网。重要的不是严惩罪行，而是使所有罪案都真相大白。”[15]职务犯罪案件的查办难度很大。一方面，这类犯罪的主体都是国家机关工作人员，而且往往都有复杂的关系网，因此办案的阻力大、干扰大。另一方面，这类犯罪行为具有隐蔽性，而且犯罪嫌疑人往往具有较强的反侦查能力。因此，必须大力加强渎职犯罪的侦破工作，提高破案率，减少“犯罪黑数”,提高犯罪成本，以遏制犯罪分子的冒险性和侥幸心理。

　　3.尽快出台职务犯罪量刑指南。为了给法官行使刑事自由裁量权设定合理的边界，将各种影响量刑的情节及幅度予以明确化，是我国刑事审判中极为迫切的任务。在立法修改之前，最高人民法院应尽快出台职务犯罪量刑规范，进一步细化、明确职务犯罪数额、犯罪情节及相应的量刑格，统一量刑情节的认定，使有期徒刑、无期徒刑或死刑的适用标准进一步明确，这样，可以有效地克服现行刑罚粗疏、弹性过大的弊端，从司法解释层面上合理、有效地限制职务犯罪刑罚裁量权的任意使用，实现量刑的精密化，从而提升刑事审判的公正性、公信力和权威性。

　　4.多管齐下，形成处罚合力。我国惩治腐败的法律法规名目繁多，各种法律、规章制度多达1200余件。但是，很多规章制度缺乏科学性、系统性。据报道，2009年4月开始，韩国首尔市对公务员实施包括“一次受贿出局制”在内的“提高市政清廉度综合对策”,相关公务员只要有一次涉嫌贿赂，就将永远被赶出公务员队伍。根据规定，无论金额多少或地位高低，只要是发现一次贪污公款，索要钱物、接受款待，受贿、行贿，进行违法和不正当的业务处理，首尔市就将对其予以解职或罢免。因为腐败行为而被驱逐的公务员将永远都不能在首尔市和其他市政府相关机构就业，10年内也不能在首尔市具有一定规模的民间公司就业，为此首尔市还修改了相关反腐败法令。[16]笔者认为，国家公职人员之所以能够实施职务犯罪行为，就是因为他们手中掌握着某种公共权力，将被判有罪的公务员一律开除，这是治理腐败的釜底抽薪之举，也是反腐治本之策。严禁对职务犯罪分子降格处理，更不能以“法不责众”为由“赦免”一大批职务犯罪分子。要充分运用开除党籍、开除公职等党纪、政纪处分，使刑事处分、行政处分、党纪处分三位一体，形成惩罚合力。

　　5.加强执法监督。2010年11月18日，最高人民检察院印发《关于加强对职务犯罪案件第一审判决法律监督的若干规定（试行）》（以下简称《规定》），要求检察机关对职务犯罪案件第一审判决实行上下两级检察院同步审查的工作机制。《规定》指出，作出一审判决法院的同级检察院是同步审查的主要责任主体，上一级检察院负督促和制约的责任。《规定》确定了上下两级检察院同步审查时应当重点审查的内容，如认定事实、采信证据是否正确，是否存在错误改变检察机关指控犯罪事实的情形；案件定性是否准确，是否存在错误改变检察机关指控罪名，或者有罪判无罪、无罪判有罪、重罪判轻罪、轻罪判重罪的情形；是否存在司法工作人员贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等影响公正判决的违法犯罪行为等。《规定》自2011年1月1日起试行。各级检察机关通过同步审查制度，充分发挥检察一体化优势，体现监督合力，从而有效防止职务犯罪的轻刑化、非监禁化。

【注释】
[1]庄建南，贪污贿赂犯罪刑事政策研究[A].张智辉，谢鹏程。中国检察》（第2卷）[C].北京：中国检察出版社，2003.84.
[2]阮传胜，论宽严相济刑事政策视野下我国职务犯罪的立法修正-以<联合国反腐败公约>为参照[A].赵秉志。和谐社会的刑事法治-上卷：刑事政策与刑罚改革研究[C]. 北京：中国人民公安大学出版社，2006.450.
[3]邓科，胡鞍钢。腐败损失有多大每年1万亿[N].南方周末，2001-3-22（2）。
[4]任建明，杜治洲。腐败与反腐败：理论、模型和方法[M]. 北京：清华大学出版社，2009.153.
[5]李亮，“行贿状元”案久拖不决行贿非罪化、量刑畸轻化倾向严重[N].法制日报，2008-1-27（7）。
[6]肖玮，检察机关查办严重行贿犯罪取得明显成效[N].检察日报，2010-8-6（1）。
[7]张兆松，废除贪污受贿罪交叉刑之思考[J].中国刑事法杂志，2010（10）。
[8]王治国，渎职犯罪轻刑化倾向必须引起重视[N].检察日报，2006-7-25（5）。
[9]赵阳，法律监督“软”变“硬”排除案外干扰[N].法制日报，2010-11-22（5）。
[10]姚宏科，渎职侵权案件，为何跨不过起诉关[N].检察日报，2007-8-5（5）。
[11]苗生明，宽严相济刑事政策司法化与公诉裁量权的适用[M].北京：法律出版社，2008.216.
[12]李永忠，腐败新动向：非物质化贿赂透析[J]人民论坛，2010（24）。
[13]戎明昌，贪多少钱算贪污罪5000元标准应提高[N].南方日报，2009-11-20（9）。
[14]陈丽平，贪污受贿罪起刑点明显不符现实，蔡宁代表建议修改刑法只设3个档次[N].法制日报，2010-3-5（5）。
[15]列宁，列宁全集（第9卷）[M]. 北京：人民出版社，1972.356。
[16]王刚，首尔公务员：一次受贿即出局[N].法制日报，2010-12-7（9）。