论职务犯罪刑事政策司法化的实现

【摘要】从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策。但在职务犯罪刑事立法和司法实践中，存在着严重背离刑事政策的情况。为了克服职务犯罪刑事政策司法化的障碍，一方面，要加快职务犯罪刑事政策的立法化：重构贪污受贿罪的主体，扩大贪污贿赂罪的犯罪对象，修改贿赂犯罪的构成要件，修改贪污贿赂罪定罪数额的立法方式，完善职务犯罪刑罚制度。另一方面，推进职务犯罪刑事政策的司法化：严格职务犯罪定罪标准；及时查办职务犯罪，减少“犯罪黑数”；尽快出台职务犯罪量刑指南；多管齐下，形成处罚合力；加强执法监督。
【关键词】职务犯罪；刑事政策；严而又厉；问题；实现路径

   
　　一、从严惩处职务犯罪是我国的基本刑事政策

　　职务犯罪刑事政策是我们党和国家为了有效地打击和预防职务犯罪，依据我国一定时期的犯罪态势及其成因而制定的一系列行动准则。近年，许多学者在否定我国长期以来实行的“厉而不严”的刑事政策模式后，开始借鉴境外惩治犯罪的实践经验，大力主张采用“严而不厉”的刑事政策模式。如有的同志认为，当前对职务犯罪实行的“依法从重从严”的刑事政策，应调整为“严而不厉”的刑事政策，具体又可分解为“严密法网”,“舒缓刑罚”.[1]有的同志认为，我国加入《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）后，在宏观层面，国家立法应吸收其立法理念，修正我国关于职务犯罪的刑事政策，将现行的职务犯罪的刑事政策调整为“宽严相济”的刑事政策。[2]笔者不同意上述观点。笔者认为，“严而又厉”应当是也仍然是我国现阶段职务犯罪的基本刑事政策。理由是：

　　（一）这是由我国的职务犯罪的现状决定的。我国检察机关在2003年至2007年的五年间，共立案侦查贪污贿赂、渎职侵权犯罪案件179696件209487人。其中涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员13929人（包括厅局级930人、省部级以上35人）。2010年全国检察机关共立案侦查各类腐败犯罪案件32909件44085人，同比分别增加1.4%和6.1%.其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，同比增加0.2%;查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%.当前职务犯罪的特点是：（1）职务犯罪现象严重，犯罪总量增加。（2）职务犯罪领域扩大化。（3）权钱交易公开化。（4）职务犯罪手段日趋智能化。（5）窝案、串案的数量增多。（6）潜逃境外现象明显增多。我国正面临职务犯罪严重化的严峻挑战。

　　（二）这是由我国惩治职务犯罪的现状决定的。尽管我国不断加大打击职务犯罪的力度，但由于职务犯罪本身的特点，犯罪黑数大。犯罪黑数是指确已发生却未被发现的案件数。从案发规律来分析，职务犯罪黑数要比其他犯罪黑数大得多。“1993年至1998年，每100名受党纪政纪处分的干部只有42﹒7人被立案侦查，最后被判刑的只有6﹒6人，即因腐败而被判刑的官员仅6﹒6%.”[3]我国从1978年至2002年，腐败“潜伏期”明显变长：在被调查的省部级领导干部犯罪案件中，1980年至1988年的7起案件是1.43年，而1998年至2002年的16起案件平均是6.31年，最长的达到14年。[4]原广东韶关市委常委、公安局长叶树养从1988年接受第一笔贿赂开始，到2008年因贪腐落马为止，涉嫌受贿1800多万元，另有1600多万元巨额财产来源不明，贪腐时间长达20年。这表明我们惩治职务犯罪的机制没有发挥应有的作用。

　　（三）这是由广大人民群众的意志决定的。贪污贿赂、渎职侵权是老百姓最为痛恨的不齿行为。2006起至2009年，人民日报和人民网连续四年在两会召开期间进行“两会您最关心的热点问题是什么”的调查中，“反腐败”除了2007年排名第二外，其他三年均排名第一。这一调查结果既反映了民众对反腐败工作的关注和支持，又表明了民众对反腐败斗争的不满。在官员清廉指数与“一个负责任的法治国家”相称之前，在预防腐败的制度体系建成并有效运转之前，在民众对官员的廉洁度及操守有着较高的认同度之前，提倡对职务犯罪“严而不厉”,那只能是一种“石头扔粪坑--激起公愤（粪）”的行为。所以，胡锦涛总书记2011年1月10日在中纪委第六次全体会议上强调：“必须清醒地看到，党风廉政建设和反腐败斗争仍然面临一些突出问题，反腐败斗争形势依然严峻、任务依然艰巨。我们既要看到反腐倡廉建设取得的明显成效，又要看到反腐败斗争的长期性、复杂性、艰巨性，以更加坚定的决心和更加有力的举措坚决惩治腐败、有效预防腐败，进一步提高反腐倡廉建设科学化水平。”

　　（四）这是宽严相济刑事政策在职务犯罪领域的具体体现。宽严相济刑事政策是现阶段我国确定的基本刑事政策。宽严相济的核心是区别对待。根据这一精神，在一些领域、行业或在某一特定时期，实行更为严格的刑事政策是必要的。从最高司法机关的解释性文件看，也体现了对职务犯罪从严惩处的精神。2006年12月28日，最高人民检察院出台的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第6条强调规定：“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。”2010年2月8日，最高人民法院制定的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第8条规定：“对于国家工作人员贪污贿赂、滥用职权、失职渎职的严重犯罪，黑恶势力犯罪、重大安全责任事故、制售伪劣食品药品所涉及的国家工作人员职务犯罪，发生在社会保障、征地拆迁、灾后重建、企业改制、医疗、教育、就业等领域严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪，发生在经济社会建设重点领域、重点行业的严重商业贿赂犯罪等，要依法从严惩处。”

　　二、职务犯罪刑事政策司法化的障碍

　　（一）职务犯罪立法对刑事政策的背离

　　1.职务犯罪主体混乱，顾此失彼现象严重。根据刑法第382条第1款的规定，贪污罪主体是国家工作人员，同时又在第382条第2款规定：“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论”.但在受贿罪和挪用公款罪则没有类似规定。那么，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员能否成为受贿罪和挪用公款的主体呢？最高人民法院司法解释曾认为，这类人员只能定非国家工作人员职务犯罪。这就导致完全相同的主体，由于欠缺法律规定而只能作完全不同的处理。

　　2.贪污罪的犯罪对象限制不合理。刑法第382条第1款规定，贪污罪的犯罪对象是“公共财物”,第382条第2款规定，贪污罪的犯罪对象是“国有财物”.由于对公共财产的范围有限定，那么对混合所有制财产是否属于“公共财产”,理论界和实务界就存在争议。最高人民法院司法解释曾规定，国有资本控股、参股的公司、企业财产不能视为“公共财产”.这样就大大缩小了贪污罪的适用范围。

　　3.贿赂犯罪构成要件过于严格，直接影响对贿赂犯罪的打击。主要表现在：（1）贿赂的对象过于狭窄。现行刑法将贿赂的对象仍然限制在财物范围内。随着人们生活水平的提高和价值多元化的客观存在，人们的需要和欲望日益多样化，贿赂对象已远非各种各样的“财产性利益”和“非财产性利益”.近年类似性贿赂等腐败现象的蔓延，在一定程度上与刑法没有将其视为犯罪对象不无联系。（2）“为他人谋取利益”要件的设定不合理。现行刑法把“为他人谋取利益”作为收受型受贿罪的构成要件，徒增理论上的纷争和实践上认定的困难，不利于惩治职务犯罪。（3）把“为谋取不正当利益”作为行贿罪的主观要件，不利于惩治行贿犯罪。2000年，全国检察机关共查办贿赂案件9872件，其中行贿案件仅为1367件，占贿赂案件总数的13.8%.[5]2010年1月至6月，全国检察机关共立案侦查行贿犯罪案件2067件2369人，虽同比分别上升18.4%和20.5%.但行贿案也只占贿赂案件总人数的25.1%.[6]反腐败实践证明，在惩治受贿犯罪的同时，如果不对行贿犯罪严厉打击，那么遏制贿赂犯罪只能事倍功半。

　　4.职务犯罪刑罚配置不合理。（1）对受贿罪依照贪污罪处罚显失合理。贪污罪具有渎职和侵犯公共财产所有权的双重属性，而受贿犯罪则是纯粹的渎职犯罪。贪污罪的社会危害性主要体现在数额上，而受贿犯罪的社会危害性集中表现在对国家工作人员职务行为的正当性、公正性和廉洁性的破坏上，决定受贿行为轻重的情节有很多，数额只是其中的重要情节之一。现行刑法对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照贪污罪处罚的规定缺乏合理性。（2）贪污受贿罪交叉刑的规定弊多利少。刑法第383条中第一项至第四项共规定了四个档次的法定刑，各档次之间轻重衔接缺乏严格的梯度，交叉现象比较严重。其弊端是：第一，违背罪责刑相一致的刑法原则，导致罪责刑失衡。第二，违背刑法平等原则，损害刑法的权威性和公正性。第三，破坏贪污受贿罪刑罚结构的梯度性，影响刑罚的威慑力。[7]贪污受贿罪中交叉刑的规定使得犯罪所得多的人在处罚上远远轻于犯罪所得少的人。贪污受贿数额越大，惩罚成本越小的执法后果，背离了刑罚的目的，严重削弱了刑罚的威慑作用。

　　（二）职务犯罪司法对刑事政策的背离

　　1.职务犯罪刑事审判对刑事政策的背离

　　近年来，存在着对腐败官员从轻处罚，或者说渎职犯罪轻刑化现象。因渎职犯罪触犯刑法的官员，被判处有罪但免予刑事处罚，或虽被判处有期徒刑但适用缓刑的比率，由2001年的51.38%增至2005年的66.48%.[8]2009年5月至2010年1月，高检院组织开展了全国检察机关刑事审判法律监督专项检查活动。检查中发现，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%.其中2005年至2009年6月，被判决有罪的17671名渎职侵权被告人中，宣告免予刑事处罚的9707名，宣告缓刑的5390名，合计占到85.4%.在矿难渎职犯罪中，免刑和缓刑比例高达90%以上。[9]近年来，随着死刑的限制适用，贪污贿赂犯罪判处死刑的标准日益提高，贪污受贿上千万元甚至上亿元也大都是无期徒刑、死缓甚至15年有期徒刑。这种量刑幅度导致法官自由裁量权过大，一定程度上使刑法的量刑标准失去了意义。

　　2.职务犯罪刑事检察对刑事政策的背离

　　根据刑法规定，贪污受贿罪的立案标准一般是5千元。但不少地方的检察机关在现行全国统一的法定数额标准之外，另行确定了“仅供内部掌握”的职务犯罪立案标准，并将这种标准作为考核各级职务犯罪侦查部门的主要指标。近年，检察机关查办的贪污贿赂大案之所以大幅度上升，莫不与大幅度提高立案标准有关。2010年，全国检察机关共立案侦查各类职务犯罪案件32909件44085人，其中，立案侦查贪污贿赂大案18224件，重特大渎职侵权案件3508件，两项合计已占65.9%.2010年上海检察机关共侦破贪污贿赂等案件336件393人，涉及人数同比上升2.6%.其中贪污受贿5万元、挪用公款10万元以上的大案307件，占91.4%.江苏省张家港市检察院2008年至2010年，该院共查办贪污贿赂等职务犯罪案件64件71人，同比上升73.2%,大案率是100%.这就意味着，5万元以下的贪贿案件在不少地方（特别是东部发达省份）已基本不立案和不予刑事追究。由于职务犯罪立案标准擅自提高，有案不查、小案不立现象相当普遍。不仅如此，有的地方还擅自出台内部规定，对窝案、串案中的职务犯罪网开一面。在检察环节，职务犯罪案件起诉率明显低于普通刑事案件。2005年，高检院公诉厅制定的《检察机关办理公诉案件考评办法（试行）》规定，普通刑事犯罪案件不起诉率不得超过2%,而自侦案件可到12%.如陕西省宝鸡市检察机关2003年到2006年共立案侦查渎职侵权案件67件74人，其中移送起诉61案66人，移送起诉率达89%,但移送起诉后提起公诉却只有18案20人，提起公诉率只有27%,有73%的渎检案件过不了起诉关，起诉率远远低于其他刑事案件。[10]北京市人民检察院公诉处对2005年全市各院报备的不起诉案件进行了复查，发现普通刑事案件的相对不起诉率仅0.9%,而自侦案件的相对不起诉率就达8.79%.[11]

　　三、职务犯罪刑事政策司法化的实现路径

　　对职务犯罪给予法内或法外施恩，适用免刑、缓刑、不诉比例过高，量刑偏轻，惩治偏弱，严重背离我国职务犯罪基本的刑事政策，导致一些腐败分子有恃无恐，加剧腐败现象的蔓延。鉴此，笔者建议：

　　（一）加快职务犯罪刑事政策的立法化

　　1.重构贪污受贿罪的主体。我国现行的贪污贿赂犯罪个罪名是由刑法第8章所规定的12个罪名和分散在第3章、第5章中的非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪3个罪名组成。这种分散规定旨在突出对国家工作人员贪污贿赂犯罪的打击。但由于对国家工作人员范围的界定不明确，实践中如何正确把握贪污受贿罪与非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪和挪用资金罪的区别，始终没有很好解决。笔者建议，将贪污、受贿、挪用公款罪等的犯罪主体规定为国家机关工作人员。同时取消刑法第163条、第271条、第272条规定，将非国家机关工作人员的受贿、职务侵占、挪用等职务犯罪行为统一纳入到贪污贿赂罪专章中，但在刑罚上与国家机关工作人员的贪污贿赂行为加以区分。

　　2.扩大贪污贿赂罪的犯罪对象。（1）扩大贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象。《公约》第17条规定：公职人员贪污罪、挪用公款罪的犯罪对象是“因职务而受委托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或者其他任何贵重物品”.《公约》第2条还规定：所谓“财产”是指“各种资产，不论其为物质的或非物质的、动产或不动产、有形或无形的，以及证明这些资产的产权或者权益的法律文书或者文书”.从各国对贪污罪的犯罪对象的规定看，尽管贪污罪的罪名和称谓不一，但贪污罪、挪用公款罪的对象范围基本一致，即都包括了“公共财产”和“其他财产”.（2）扩大贿赂罪的犯罪对象。关于贿赂的范围，目前有财物说、物质利益说、利益说三种观点。笔者认为利益说是可取的。理由是：第一，贿赂犯罪的本质是“权”“利”交易，其社会危害性的本质是对国家工作人员职务廉洁性的破坏上。国家工作人员以权谋私，无论所谋取的是财物还是其他不正当利益，都构成对国家工作人员职务廉洁性的侵犯。第二，从腐败的现实情况看，随着我国对财物贿赂犯罪的打击，犯罪分子越来越狡猾，贿赂犯罪的手段、方式更加隐蔽，“即从过去赤裸裸的权钱交易，逐渐转为隐蔽性较强的性贿赂、信息贿赂、业绩贿赂、感情贿赂等非物质化贿赂。”[12]以各种财产性利益以及不便计算的非财产性利益实施贿赂已成为当前腐蚀国家工作人员的一种重要手段，危害相当严重。行为具有严重的社会危害性是犯罪的本质特征。当某一种行为具有严重的社会危害性时，刑事立法应当对此作出回应。第三，从国外反腐败的立法潮流看，随着腐败的社会危害的不断加剧，世界各国普遍加大反腐败的力度。其中表现之一，就是将其他非物质性利益纳入贿赂的范围。如意大利刑法典、德国刑法典、瑞士刑法典、泰国刑法典、加拿大刑法典、日本刑法典等。第四，《公约》第15条、第16条将贿赂界定为“不正当好处”.《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第8条“腐败行为的刑事定罪”中将贿赂界定为公职人员“在执行公务时作为或不作为的条件”的“不应有的好处”.我国作为已签署《公约》的国家有义务“采取必要的立法和其他措施”使国内法达到《公约》的基本要求。