共同犯罪是违法形态

　　（三）有责任能力者与无责任能力者的共同犯罪

　　由于共同犯罪是违法形态，而责任能力是责任要素，不影响违法性的认定，所以，有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪。但最终谁是否承担刑事责任，则不是共同犯罪理论所要解决的问题，而是责任层面的问题。

　　例如，十六周岁的甲应邀为十三周岁的乙的人室盗窃行为望风。按照传统的共同犯罪理论，甲与乙因为不符合共同犯罪的主体条件，所以不成立共同犯罪。然而，倘若不当共同犯罪处理，则不能认定甲的行为构成盗窃罪。这是因为，倘若单独考察甲的行为，那么，只有当甲本人实施了符合盗窃罪的实行行为时，才可能认定其行为构成盗窃罪。但是，甲只是望风，并没有实施盗窃的实行行为。人们习惯于说甲是间接正犯。可是，不管是采取犯罪事实支配理论，还是采取工具论，甲应邀为乙望风的行为，都不可能成立间接正犯。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，而不是责任形态，那么，各参与人的责任就不会影响共同犯罪的成立。据此，甲与乙成立盗窃罪的共同犯罪，乙是正犯（违法层面上的正犯），甲是从犯。由于乙没有达到责任年龄，故不承担责任，但甲必须承担从犯的责任。再如，十六周岁的甲与十三周岁的乙共同轮奸妇女丙。传统的共同犯罪理论也难以解决这样的问题。只要意识到共同犯罪是一种违法形态，就会得出二人成立共同正犯的结论，即属于轮奸（乙只是因为没有责任能力而不对之定罪量刑）。因此，对甲应当适用轮奸的法定刑，而不是适用一般强奸罪的法定刑。

　　再如，十五周岁的甲谎报年龄而被“正式”录用为司法工作人员，在办案过程中，甲与不具有司法工作人员身份的联防队员乙共同使用暴力逼取证人证言。根据传统的共同犯罪理论，甲与乙不成立共同犯罪，对乙也不能单独追究暴力取证罪的责任。这显然不合适。但是，如果意识到共同犯罪是违法形态，认识到暴力取证罪中的司法工作人员是违法要素，而不是责任要素，就会得出以下合理结论：甲虽然没有达到责任年龄，却具有违法身份，故甲与乙就暴力取证罪构成共同犯罪，甲为暴力取证罪的正犯，乙为暴力取证罪的共犯。当然，甲因为存在责任阻却事由（没有达到法定年龄），对其不能以犯罪论处。

　　（四）有身份者与无身份者的共同犯罪

　　关于共犯与身份的理论，所要解决的最重要问题是：第一，在真正身份犯的场合，非身份者与有身份者共同犯罪时，如何处理？与此相联系的是不同身份者的共同犯罪如何处理的问题。第二，在不真正身份犯的场合，对没有身份的人如何量刑？

　　首先，关于真正身份犯的问题，一些国家的刑法有明文规定。例如，日本刑法第65条第1项规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第2项规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”德国刑法第28条第1款规定：“正犯的可罚性取决于特定的个人要素（第14条第1款）时，共犯（教唆犯或帮助犯）欠缺此要素的，依照第49条第1款减轻刑罚。”第2款规定：“法律规定因特定的个人要素而加重、减轻或者免除刑罚的，其规定仅适用于具有此要素的行为人（正犯或共犯）。”不过，如何理解上述规定，在日本、德国仍有激烈争议。[6]

　　我国刑法总则没有关于共犯与身份的直接规定（可以认为存在间接规定），但刑法分则存在部分规定（参见刑法第三百八十二条第三款）。综合总则与分则的规定，可以肯定的是，不具有构成身份的人与具有构成身份的人共同实施真正身份犯时，构成共同犯罪。例如，一般公民不能单独犯脱逃罪，但可以教唆、帮助依法被关押的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脱逃，因而构成该罪的共犯。因为特殊身份基本上是违法要素，而违法基本上是连带的，只要正犯具有特殊身份即可，不要求所有参与人都具有身份。

　　共同犯罪是一种违法形态，但是，共犯人的行为构成何罪，还取决于各自的责任内容。在不存在共犯过剩与认识错误等影响责任判断的通常场合，无身份者与正犯一般触犯的是相同罪名。例如，普通公民甲教唆国家工作人员乙受贿的，在乙着手实行了受贿行为的前提下，对甲应认定为受贿罪（教唆犯）。尽管如此，在不少场合，依然存在分别定罪的可能性。例如，在有身份者与无身份者共同故意犯罪，而有身份者为A罪的正犯（可能是B罪的从犯），无身份者为B罪的正犯（可能是A罪的从犯），即无身份者与有身份者的共同故意犯罪行为同时触犯了两个以上罪名的情况下，对参与人应当以重罪论处。但是，如果将其中一方认定为较重罪的从犯，导致对其处罚轻于较轻罪的正犯时（按较轻罪的正犯处罚更符合罪刑相适应原则时），则应将其认定为较轻罪的正犯。于是，有身份者与无身份者存在罪名不同的可能性（参考以下论述）。

　　不同身份者的共同犯罪也按上述原理解决。例如，非国有公司的工作人员甲与国有公司委派到该非国有公司从事公务的国家工作人员乙共同侵占该非国有公司的财产时，应当如何定罪处罚？

　　最高人民法院2000年6月30日《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”但这一解释值得商榷。事实上，在公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的甲与国家工作人员乙相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位的财物非法占为己有时，甲与乙都同时触犯了贪污罪与职务侵占罪，应按贪污罪的共犯论处。因为一般公民与国家工作人员相勾结伙同贪污者，都成立贪污罪的共犯，不具有国家工作人员身份的公司、企业人员，更应与国家工作人员构成贪污罪的共犯。不过，如果将甲认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于职务侵占罪的正犯（主犯）时，则对甲认定为职务侵占罪的正犯（此时，甲与乙虽然是共犯，但罪名不同）。此外，如果甲与乙仅利用了国家工作人员乙的职务便利，也成立贪污罪的共犯。但是，如果甲与乙仅利用了甲的职务便利，则乙的国家工作人员身份不具有意义，仅成立职务侵占罪的共犯。

　　再如，被保险人与国有保险公司工作人员相勾结骗取保险金时，就保险诈骗罪而言，被保险人是正犯；就贪污罪而言，国有保险公司工作人员是正犯。另一方面，由于非实行行为也具有相对性，就贪污罪而言，被保险人是教唆犯或帮助犯；就保险诈骗罪而言，国有保险公司工作人员的行为是教唆或者帮助。所以，在被保险人与国有保险公司工作人员相互勾结骗取保险金的情况下，被保险人便既是保险诈骗罪的正犯，又是贪污罪的教唆犯、帮助犯；国有保险公司工作人员则既是贪污罪的正犯，又是保险诈骗罪的教唆犯、帮助犯。在这种情况下，对各共犯人按照想象竞合犯处理即可。[7]例如，倘若对被保险人认定为贪污罪的从犯，导致对其处罚轻于保险诈骗罪的正犯的处罚时，则应认定被保险人为保险诈骗罪的正犯。即二人虽构成共同犯罪，但国有保险工作人员是贪污罪的正犯，被保险人是保险诈骗罪的正犯。

　　其次，关于不真正身份犯的量刑问题。例如，诬告陷害罪的成立不需要特殊身份，但刑法第二百四十三条第二款规定，国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。当一般公民甲与国家机关工作人员乙共同犯诬告陷害罪时，对乙无疑应从重处罚。问题是对甲应否从重处罚？显然，如果认为此时的国家机关工作人员身份，依然是违法身份（即特殊身份使得法益侵害更为严重），那么，只要甲知道乙是国家机关工作人员，对甲也应从重处罚。反之，如果认为此时的国家机关工作人员身份是责任身份（即特殊身份只是使得行为人的非难可能性严重），那么，即使甲知道乙的这一身份，对甲也不能从重处罚。

　　（五）共同犯罪与不可罚的事后行为

　　刑法分则所规定的某些犯罪，是不能由本犯构成的。例如，掩饰、隐瞒犯罪所得罪、帮助毁灭证据罪，不能由本犯构成。在这种场合，第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，或者帮助本犯毁灭证据的，是否成立共同犯罪，就取决于不处罚本犯的根据何在。如果说不处罚本犯，是因为本犯实施这些行为不具有违法性，那么，第三者的帮助行为也没有违法性，因而不可能构成犯罪；反之，如果本犯实施这些行为具有违法性，只是缺乏有责性，则第三者的帮助行为也具有违法性，因而与本犯在违法层面成立共同犯罪，本犯只是由于缺乏有责性而不可罚，第三者如果具有责任，则依然成立共犯。

　　以掩饰、隐瞒犯罪所得罪为例。一些国家的刑法将本罪规定在财产罪中，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物之后，再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的，之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，是因为没有侵犯新的法益（财产），所以不另成立作为财产罪的掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这是因为掩饰、隐瞒行为缺乏违法性而不可罚。在这种情况下，因为本犯的掩饰、隐瞒犯罪所得的行为不具有违法性，第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，也不具有违法性，因而不成立犯罪。但在我国，掩饰、隐瞒犯罪所得罪属于妨害司法的犯罪，而不是财产罪。显然，在我国，盗窃犯（本犯）盗窃了他人财物之后，再实施窝藏、转移等掩饰、隐瞒行为的，也妨害了司法，具有违法性。本犯之所以不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪，不是因为没有侵犯新的法益，而是因为缺乏期待可能性，即缺乏责任。如果认识到共同犯罪是违法形态，那么，就可以得出如下结论：第三者帮助本犯掩饰、隐瞒犯罪所得的，也与本犯成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共同犯罪，本犯仍然是正犯，而第三者是共犯。但是，由于本犯不具有期待可能性而不可罚，第三者并不缺乏期待可能性，故依然成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪的从犯。

【注释】
[1][日]山口厚著：《刑法总论》，有斐阁2007年第2版，第101页。
[2]请注意，这里的“责任”是犯罪的成立条件，与作为法律后果的“刑事责任”不是等同的含义。
[3][德]冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦著：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第81页。
[4]参见[德]许适曼著：《区分不法与罪责的功能》，许玉秀、陈志辉编：《不移不惑献身法与正义——许迪曼教授刑事法论文选辑》，台北春风和煦学术基金2006年版，第416页。
[5]其他理由，参见张明楷著：《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》，载《现代法学》2009年第6期，第41页以下。
[6]参见[日]西田典之著：《刑法总论》，弘文堂2010年第2版，第399页以下；张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第332页。
[7]对于法定刑的轻重，需要根据犯罪数额与具体的法定刑进行比较，此处只是进行了一般比较。