关于职务侵占罪与贪污罪的犯罪主体辨析

　　四、其他依照法律从事公务的人员 
　　这是刑法的一个补漏条款。主要是指（一）依照法律履行职责的各级人大代表；（二）依法履行职责的各级人民政协委员；（三）在人民法院依法履行审判职责的人民陪审员；（四）在中国共产党的各级机关中从事公务的人员；（五）在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员；（六）协助乡镇人民政府从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会和基层党组织人员。人大代表、政协委员、人民陪审员，都是依照法律产生的，其特殊之在于他们具有双重身份，平时他们有自己的工作岗位，可以不是国家工作人员，但当他们参与相应国家事务的管理，履行人大代表、政协委员的职责时，享有部分权力机关、政协机关及司法机关的权力时，具备了从事管理国家事务的本质特征，此时就应当被认定为国家工作人员。村民委员会是农村村民自治组织，其成员本身不具有国家工作人员身份，但他们在管理本村的自治事务的同时，又要协助乡镇人民政府进行行政管理工作，贯彻执行政府的行政指令，组织村民完成国家各项指令性任务，实际上代乡镇政府行使一定的行政管理职能，因而村委会成员在行使行政管理职能时，其身份具有国家工作人员的性质。其中，“基层组织人员”是指党的基层组织负责人员，如党支部书记。以上六种人员，都必须是从事公务的人员。从事公务是国家工作人员的不可缺少的要件。从事公务，是指代表国家对公共事务所进行的管理、组织、领导、监督等活动。它具有两方面的特点：一是具有管理性，即对公共事务进行管理。二是具有国家代表性，即这种活动是代表国家进行的。它是一种国家管理性质的行为，而不是代表某个人、某个集体、团体的行为。只有把握这两方面的特点，我们才能在实践中准确地认定哪种行为属于从事公务行为，哪种行为不是从事公务的行为。 
　　五、除了国家工作人员以外，受国有单位委托的人员，也可以构成贪污罪的主体 
　　《刑法》第382条第2款的“委托”与第93条第2款的“委派”其含义是不同的，二者的不同在于：（一）委派是行政指令性的，存在于行政、经济上的隶属关系之中，没有从属性就不可能产生委派；委托是契约性的，是民法中的平等主体之间委托人与受托人之间的合同关系；（二）委派是职务性的，即之所以到受委派的单位从事公务，是被委以某种职务享有某种职权；委托是非职务性的，受委托人员只是基于对以合同交给其的国有财产进行经营、管理；（三）在取得的形式上的不同。委托是国家机关、国有公司等国有单位通过契约形式将国有财产交给受委托人经营、管理，如租赁、承包。这种委托是临时性的，尽管有的可以长达数年，但仍然是临时性的；委派的形式必须经过规范的程序。修订后的刑法以是否从事公务作为判断其是否构成“国家工作人员”的标准。这类人员代表国有单位在非国有单位中行使对国有资产的管理权，因此，关注委派对象在委派单位是否从事公务，即是否具有国家工作人员身份已无实际意义。应当关注其在被委派单位是否从事公务，才是十分有意义的，只要委派对象符前述的委派要件，就应当认定构成委派。 
　　总之，贪污罪的主体就是那些在国家机关、国有公司、企事业和人民团体中从事公务或依照法律从事公务的人员。在确定了国家工作人员的范畴之后，职务侵占罪的主体范畴也就一目了然了：其主体就是那些从事公务的人员以外的人员，也就是在公司、企业单位从事劳务活动的人员。但是，要清楚地区分职务侵占罪贪污罪，还必须结合侵犯的客体才可以正确认定。