关于职务侵占罪与贪污罪的犯罪主体辨析

　　论文摘要：职务侵占罪是从贪污罪中分离出来的一种新罪，与贪污罪在犯罪构成方面存在着交叉，在司法实践中往往因定性问题而难以加以认定。文章仅从两罪的重要区别因素——犯罪主体的角度来谈谈两罪的区别。 
　　论文关键词：犯罪主体；职务侵占罪；贪污罪；法条竟合 
　
　　我国《刑法》第271条第1款、第382条和第271条第2款分别规定了职务侵占罪与贪污罪的罪状和刑罚。但是刑法条文对这二罪的规定过于原则性，加上二罪在犯罪构成方面存在着一定程度的交叉，在内涵与外延上也存在涵盖关系，使二罪的区分具有一定的难度。对职务侵占罪与贪污罪的主体的性质的不同认定，二罪可以在相互之间转化，这也是在司法实践中为什么同一案件，不同的司法人员却存在不同的定罪和归责的原因。下面，本文将从犯罪主体角度谈谈两罪的区别。 
　　犯罪主体的界定是犯罪构成的主要方面，对于如何定罪起着决定作用。根据《刑法》第271条、第382条和第271条第2款规定，职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员，而贪污罪的主体是国家工作人员。贪污罪的主体具有公共职务性这一本质属性，结合我国的经济生活、政治生活的实际，这两罪的主体虽然都是特殊主体，但在范畴上存在交叉，管理公司、企业的人员有可能就具有国家工作人员身份，这就给如何定罪造成了很大的难度。按照现行刑法第93条的规定，国家工作人员包括以下四种类： 
　　一、国家机关中从事公务的人员 
　　包括：（一）国家权力机关；（二）国家行政机关；（三）国家审判机关。（四）国家检察机关；（五）军队；（六）乡以上中国共产党机关；（七）乡以上的中国人民政治协商会议机关；（八）直接隶属于国家机关、行使一定行政管理职能的企业、事业单位，如各级人民银行、律师协会等。在上述国家机关中从事公务的人员，即为国家机关工作人员。此类人员属于标准的国家工作人员。 
　　二、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员以国家工作人员论 
　　什么是国有公司?国有企业?国有公司应当包括国有独资公司、国有公司之间参股联营组建的有限责任公司。即财产完全属于国家所有的公司。国有企业是指财产完全属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性非公司化经济组织。那么国有公司、企业是仅指全部资本为国有资本的公司还是包含混合经济成分的公司、企业呢？笔者认为，由于国有资产在我国国民经济发展中的作用很大，对于维护社会稳定和促进人民群众的生活福利也有不可替代的作用，所以刑法对于公共财产的保护体现出非同寻常的严厉性，这符合我国的现实需要，所以，对于1997年刑法中规定的“国有公司、企业”，除包括国有独资公司、企业之外，还包括国有控股的公司、企业，即认为刑法中的国有公司、企业，是是指其财产完全属于或者部分属于国家所有并且国家对全部财产具有控制力、支配力的公司、企业。 
　　三、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员 
　　委派即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、聘任、推荐等。被委派的人员，在被委派之前，可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员，如工人、农民、待业青年等。总之，不论被委派之前是什么身份，只要被国有单位委派到非国有单位从事领导、管理、监督等公务活动，即代表国家单位到非国有单位行使职权，都可以认定为国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，就可以构成国家工作人员。对于非国有公司、企业(这里主要是讲国有参股的有限责任公司)的董事、经理，有些原来是国有公司、企业中的管理人员，经理、处长、科长、股长，改制以后，成了股份公司，或者有限公司，这些人又被新的公司聘用为管理人员，这些人是否属于国家工作人员呢?根据最高法院的意见，“原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论”因为这些人是被新公司重新聘用的，不是国有单位委派的，就不能认为是受委派人员。不能按国家工作人员认定。只有代表国有投资主体行使监督、管理职权的人员才能以国家工作人员论。