刑事证据制度改革若干理论与实践问题之探讨（下）——以两院三部《两个证据规定》之公布为视角

　 （四）排除的机关和诉讼阶段

　 在西方国家，非法证据是在审判阶段被排除的。如美国作为确立非法证据排除规则的代表性国家，非法证据是根据利害关系人的申请，由法官通过听证程序进行审查决定排除的。在听审中，起诉机关只是充当应诉者的角色。

　 与西方国家的通行做法不同，我国《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”明确规定非法证据排除规则不仅适用于审判阶段，而且还适用于审查批准逮捕和审查起诉阶段，这是极具中国特色的制度，是由我国检察机关的法律监督性质和客观公正义务所决定的。与国外的公诉机关只承担起诉职能不同，我国检察机关不仅是公诉机关，而且是专门的法律监督机关，它负有发现、纠正侦查机关违法行为的职责。人民检察院不能把追求胜诉作为其唯一的目标，而应当以实现司法公正为其基本目标。人民检察院基于履行诉讼监督的职责，在审查批捕和审查起诉过程中排除侦查机关违法获取的证据，能有效地纠正违法侦查行为，保障侦查活动依法进行，并维护侦查阶段犯罪嫌疑人的合法权利不受侵犯。这就要求在审查批准逮捕、审查起诉阶段，当发现有关证据为非法取得的证据时，人民检察院应当本着客观、公正的立场，果断地依法予以排除。

　 赋予检察机关排除非法证据的职权和义务还可以把非法证据直接挡在法庭审判之外，避免其进入审判程序，影响法官评判证据认定案件事实之心证。．这与西方国家通过阻断陪审团接触非法证据有异曲同工之效。西方国家负责裁定案件事实问题的陪审团是不参加非法证据听审过程的。如《美国联邦证据规则》第104条（C）就明确规定：“在所有案件中，有关（被告人）自白的可采性的审理，应在陪审团审理范围之外进行。”我国不采用西方的陪审团制度，在法庭上审查非法证据的法官与审理案件的审判人员为同一人或同一合议庭，导致法官在判案前就已经了解了非法证据的内容，先入为主地影响到他们在评判证据、认定案件事实时的客观性，使非法证据排除的效果大打折扣。检察机关在庭审前的审查批准逮捕环节和审查起诉阶段提前排除了非法证据，尽量避免了法官与非法证据的接触，更好地达到排除非法证据的预期效果。

　 检察机关审查批捕和起诉中排除非法证据的程序如何设计，文件没有规定，笔者认为可以参照审判中的程序施行。即，如果犯罪嫌疑人或其辩护律师提出被非法取证之主张，并提供了线索或证据，检察机关的有关部门就应进行审查；审查后如认为有非法取证之疑，应当要求侦查机关提供证明合法取证的证据，检察机关必要时可主动调查核实，最后决定是否予以排除。

　 （五）非法实物证据的排除问题

　 我国过去的相关司法解释对非法言词证据的排除作出了规定，但对非法实物证据的排除问题并没涉及，理论界和实务界对此也长期争论不休。此次《非法证据排除规定》第14条规定：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。”这是我国第一次明确规定非法实物证据的排除，无疑是证据法治的一个进步。

　 从上面所引《非法证据排除规定》第14条的规定来看，首先，我国没有涉及“毒树之果”的排除问题，对此，笔者认为是符合我国国情的。因为“毒树之果”虽然是根据非法证据所提供的线索而获得的证据，但它本身取得的手段是合法的。考虑到查明事实真相的需要，对它不予排除具有现实合理性。而且这也是目前世界多数国家的做法。

　 其次，我国对非法实物证据的排除设置了很高的门槛。根据第14条的规定，物证、书证的取得只有同时满足“明显违反法律规定”和“可能影响公正审判”两个条件，才不能作为定案的根据。“明显违反法律规定”比较容易理解和把握，例如，搜查时没有出示搜查证等就属于明显违反刑事诉讼法规定的情况。“可能影响公正审判”的表述则令人难以揣摩。笔者认为这可能是参照《刑事诉讼法》第191条而规定的。该条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院的审理有下列违反法律规定的诉讼程序的情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。……。（三）剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的”。这里“影响公正审判”显然是指影响实体上的公正审判。据此，明显违反法律规定所取得的物证、书证“可能影响公正审判”，也应当是指影响实体公正审判。具体而言，不外两种情况：一种是非法取得的实物证据是假的，但这种情况司法实践中鲜能出现；另一种情况是非法取得的实物证据是真的，如果排除掉确实会影响实体公正审判。如果笔者的上面分析是正确的话，那么实物证据既要取证“明显违反法律规定”又要其后果“可能影响公正审判”的才能予以排除，实际上实物证据极难得到排除。要知道非法实物证据排除的功能主要在于把严重违反程序所取得的真实实物证据加以排除，以牺牲个案公正为代价起到对侦查人员的普遍警戒和震动作用，从而强有力地促进他们在侦查工作中严格依法取证。再者，对收集实物证据“明显违反法律规定”的，还规定允许“补正或作出合理解释”，这更有待进一步推敲。如果收集物证、书证，在程序上存在一般瑕疵，如扣押笔录上没有见证人签名（见证人确实在场）等情况，“允许补正”尚可理解；如果明显违反《刑事诉讼法》第111条的规定，[26]没有搜查证且不属于拘留、逮捕的情况，岂能用补办搜查证加以弥补？可见“明显违反法律规定”而允许“补正”，似乎有藐视法定程序之嫌。但可以用确实存在某种特殊情况之类原因加以“合理解释”。

　 诚然，由于实物证据具有较大客观性和不可替代性等特点，世界多数国家对实物证据的排除赋予法官一定的自由裁量权。如在英国，法官具有自由裁量权并规定其标准是“保证被告人获得公正的审判，并排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据。”[27]但是与西方国家相比，我国的规定使法官对非法实物证据的排除拥有更大的自由裁量权。在当前我国仍然存在重惩罚轻保障、重实体轻程序的现实背景下，非法实物证据排除规则几乎注定不可能得到有效执行。

　 基上所述，笔者认为，在修改刑事诉讼法时，应当对实物证据排除的条件加以修改。建议删除“可能影响公正审判”和“予以补正”这两个条件，改为“物证、书证的取得明显违反法律规定，又不能作出合理解释的，该物证、书证不能作为定案的根据。”以使实物证据排除的条件更加清晰，难度适当降低，更符合惩治犯罪和保障人权相平衡的要求。
 
 
 
注释:
  [17]参见陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》2005年第1期；杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社2002年版；张智辉主编：《刑事非法证据排除规则研究》，北京大学出版社2006年版；郑旭：《非法证据排除规则》，中国法制出版社2009年版。
  [18]最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条也作了类似的规定。
  [19][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罪》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32—33页。
  [20]参见《中国法学会刑事诉讼法学研究会2010年年会论文集》有关论文。
  [21]参见陈光中等：《中国司法制度的基础理论问题研究》，经济科学出版社2010年版，第455—458页。
  [22]参见《中央政法机关负责人就两个“证据规定”答记者问》，载http://news. xinhuanet. com/legal/2010-05/30/c_12157696.htm（最后访问时间是2010年10月16日）
  [23]笔者过去所出版的著作中，也曾主张控方对证据合法收集的举证，要达到“证据确实充分”的程度，但笔者现在改变了观点。
  [24]United States v. Matlock, 415 U. S. 164, 94 S. Ct. 988, 39 L. Ed. 2d 242 (1974)．
  [25]参见[日]田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第220-221页。
  [26]刑事诉讼法第111条规定：“进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证。在执行逮捕、拘留的时候，遇到紧急情况，不另用搜查证也可以进行搜查。”
  [27]参见中国政法大学刑事法律研究中心：《英国刑事诉讼制度的新发展—赴英考察报告》，载《诉讼法论丛》（第2卷），法律出版社1998年版，第364页。