刑事程序失灵问题的初步研究（上）

关键词: 程序失灵/法律后果/诉讼成本/业绩考核/法律传统/司法体制

内容提要: 刑事程序法在实施过程中普遍存在着被规避和架空的问题。这种程序失灵的问题已经成为刑事诉讼制度所面临的最大挑战。造成刑事程序失灵的原因，主要是法律没有确立有效的程序性制裁和程序性裁判机制，某些法律程序的设计所带来的诉讼成本的投入超出了司法制度的最高承受力，办案人员为避免不利的考核结果而不得不主动规避某些法律程序，一些程序设计因为受到相互冲突的法律传统的影响而出现了自相矛盾的情形。不仅如此，现行的刑事司法体制也对很多源自西方的程序设计的有效实施，构成了一种“瓶颈效应”。
 
 
一、引言

　  近年来，随着中国立法机构将刑事诉讼法的再修改纳入立法规划之中，越来越多的法律学者都开始关注起“刑事诉讼法再修改”的问题。法学界发表了一系列相关的论文和著作，一些资深学者还组织起草了多部“刑事诉讼法专家建议稿”，对这部法律的修订提出了全面、系统的理论方案。[1]笔者也参与了中华全国律师协会刑事业务委员会组织的研讨活动，并主持起草了国内第一部律师版的刑事诉讼法修改建议稿。[2]这样，刑事诉讼法的再修改问题第一次打破了完全由立法部门主导的局面，呈现出法律学者、律师共同参与和影响立法进程的状态。

　  一般来说，刑事诉讼法的再修改所涉及的无非是刑事程序规则的改变，包括法律规则的增加、删除和改变问题。其中，由规则的改变所带来的可能有公检法三机关权力的调整，嫌疑人、被告人、辩护律师诉讼权利的扩大，以及某种新的诉讼制度的建立。那么，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题是什么？对于这一问题，每一个法律学者都可以给出自己的解答：嫌疑人、被告人的辩护权需要加强；侦查人员的非法取证行为需要遏制；证人不出庭作证的问题需要解决；取保候审的适用范围需要扩大；未决羁押的适用对象需要限制；各种证据的证据能力需要有更加明确的限制，等等。但是，假如我们不是仅仅关注“书面刑事程序的完善”，而是考察刑事程序的实施问题的话，那么，上述这些问题尽管非常重要，却并非是根本问题。其实，中国刑事诉讼制度在实施中面临的根本问题，既不是当事人诉讼权利的扩大问题，也不是公检法三机关权力的重新分配问题，而是刑事程序的失灵问题。

　  所谓“刑事程序的失灵”，是指立法者所确立的法定程序在刑事司法活动中受到了规避和搁置，以致于使刑事诉讼法的书面规定在不同程度上形同虚设。我们通常所说的“法庭审判流于形式”，其实就是指刑事诉讼法所设定的有关法庭审判的各种规范已经受到架空；我们一般所认为的“两审终审制已经名存实亡”，其实就是在表达法定的审级制度已经受到规避；我们经常所说的“合议制不复存在”，其实也是在说明合议制度在实施中已经受到搁置；……至于取保候审的“实体处分化”、逮捕的“定罪判刑预演化”、刑事被告人当事人地位和辩护权的虚无化、法庭审判中的“案卷笔录中心主义”、法院对于有罪证据不足的案件普遍拒绝采取“疑罪从无”的裁判方式，也都从不同的方面显示出相关的刑事程序设计根本没有得到实施。

　  当然，所谓“刑事程序的失灵”，主要是指立法者所设计的法定程序已经无法得到有效的实施，但无论是侦查机关、公诉机关还是审判机关，在刑事司法活动中并不是不遵守任何程序规范。只不过它们所实际奉行的是一套并未得到正式法律确认的“潜规则”或“隐形制度”。这些“潜规则”或“隐形制度”，往往是公检法机关基于办案的方便而自行设计出来，并在实际刑事司法活动中逐渐得到普遍认可的规范。作为中国刑事司法实践中“自生自发”形成的规范，这些潜规则、隐形制度尽管在正当性上经常受到法学界的“口诛笔伐”，可是却似乎具有较强的生命力，并在很大程度上取代了正式法律程序的权威地位。

　  面对正式法律程序受到规避、潜规则大行其道的问题，我们不能仅仅从伦理正当性上对此进行评价。这种评价是必要的，但却是远远不够的。我们需要站在社会科学的立场上，对中国刑事程序失灵的问题作出更为深入的考察和分析。一方面，我们需要认真研究刑事程序失灵的主要表现和类型，使这种研究尽可能走向理论模型化。另一方面，我们更需要跳出刑事程序失灵的事实本身，从外部引入一系列外生变量，从而对产生这一问题的原因作出令人信服的解释。

　  本文就是在对大量经验事实进行分析和概括的基础上，提出刑事程序失灵的五个原因，也就是笔者所要揭示的“刑事程序失灵的五大定律”。其一，刑事诉讼法没有建立较为完善的程序实施机制，使得一些刑事程序先天就具有被规避和搁置的风险；其二，立法者所做的某些程序设计，实施起来成本过于高昂，会带来诉讼效率的下降和办案量的上升，这往往会促使司法机关对实施这些程序退避三舍；其三，由于某种司法管理方式的作用，办案人员一旦严格遵守某些法定程序，不仅无法获得实际的利益，反而可能因此而遭受惩罚，这注定会造成这些程序受到规避的局面；其四，立法者从西方引进的某些法律制度，与本土法律传统产生了激烈的冲突，使得相关的程序设计面临与此相悖的刑事政策的挑战，造成司法人员放弃对法律程序的遵守；其五，某些从西方引进的刑事程序，并不具备适当的司法体制的保障，而在司法体制改革明显滞后的情况下，这些略显“超前”的刑事程序设计，注定变得难以实施。

　  这些问题要得到根本的解决，确实会面临一系列的困难。本文的宗旨在于揭示问题的存在及其形成的原因，并在这种分析的基础上提出一般化的概念，从而对于问题产生一种普遍的解释力。至于这些问题的最终解决，有的需要国家司法体制的巨大变革，有的有待于社会转型的完成，有的甚至还需要其他各种社会条件的变化。但归根结底，不找到深层的问题，不对造成这些问题的原因作出准确的揭示，任何旨在推动刑事诉讼制度变革的设想和行动，都可能是盲目的，也是充满风险的。

　  二、刑事程序法的实施机制

　  从一定角度来看，刑事程序的失灵也就是正式的刑事诉讼程序无法得到实施的问题。那么，刑事诉讼程序为什么无法得到实施呢？我们首先需要考察刑事程序法实施的方式，然后才能揭示中国刑事诉讼法无法得到实施的原因。

　  实体法所确立的规则大体可分为授权性规则、义务性规则和禁止性规则等三种。但任何一种法律规则无论是授权性的、义务性的还是禁止性的，一般都包含着“假定”、“处分”和“责任”等基本构成要素。当然，我们也可以将“假定”与“处分”予以合并，统称为“规范内容”；“责任”则可以被视为“法律后果”，也就是受某一法律规则约束的法律主体违反该项规则所要承担的法律责任或所要承受的法律后果。由此，实体法的实施要具备两个基本条件：一是规则所包含的权利、义务和禁令要有明确、具体的内容；二是侵犯某一权利、不履行某一义务或者违反某一禁令的主体，要承受不利的法律后果。不过，实体法的实施并不是可以自动完成的。具体而言，无论是权利、义务、禁令还是法律后果，都不可能仅仅通过自身而得到实现，而必须依赖于程序法的实施。这既需要有诉讼主张的提出、举证责任的分担、证明标准的确定，也要有相应的裁判方式和救济途径。从这一角度来说，程序法既是保证实体法得到最终实施的工具和手段，也是确保实体法所确立的各项权利、义务、禁令和法律责任适用到个案的中介和桥梁。

　  与实体法相似的是，程序法所确立的法律规则通常也可以分为授权性的、义务性的和禁止性的，也要具有“假定”、“处分”和“责任”等三大构成要素。但是，程序法中的“法律责任”或“法律后果”，一般并不是通常意义上的实体法律责任，如民事赔偿责任、行政处罚责任、刑事责任或者纪律惩戒责任等，而通常属于那种以宣告无效为标志的程序性法律后果。这也就意味着，实体法所强调的“责任自负原则”并不适用于程序法，违反程序法的“行为人”并不会因为违反法律程序而遭受个人利益的损失，至多带来“违法所得的利益遭到剥夺”这样的后果，也就是违法所实施的诉讼行为不会产生预期的法律效果。当然，这只是就一般意义上的程序性违法所作的判断。假如某一程序性违法行为已经达到较为严重的程度，并触犯了某一实体法所确立的法律规则，那么，这种程序性违法行为也就转变成为一种实体性违法行为，并因此在程序法和实体法双重意义上遭受不利的法律后果。

　  程序性制裁的独特方式决定了程序法的实施具有不同于实体法的性质。但这还不是问题的全部。与实体法相比，程序法的实施不可能通过另外一部程序法的实施来完成。几乎所有国家都不可能制定一部专门的“程序法的实施法”。这样，程序法的实施还不得不通过其自身来完成。那么，程序法究竟是通过怎样的方式来实施其自身所确立的各项法律规则呢？首先，程序法必须确立一套可操作的宣告无效的机制。这可以归人到上面所说的“程序性法律责任”的范畴。这就需要针对违法侦查行为确立非法证据排除规则，针对违法公诉行为确立宣告起诉无效规则，以及针对违法审判行为确立撤销原判的机制。其次，程序法还必须建立一套专门针对程序性违法问题的司法裁判机制。这也就是笔者所强调的“程序性裁判”的问题。例如，要实施非法证据排除规则，就需要确定何方为诉权的行使者、诉讼请求提出的诉讼阶段以及受理的法院、法院受理后的裁判方式、证明责任的分配、证明标准的确定以及相应的司法救济途径。不建立这些程序性裁判机制，那么，所谓的“程序性制裁”是根本不可能得到实施的，那些违反法律程序的诉讼行为也不可能在程序层面上被宣告为无效并受到有效的遏制。

　  按照上述程序法实施的基本原理，我们可以总结出刑事程序失灵的第一条定律：刑事程序法只要没有确立旨在宣告违反法律程序的行为无效的机制，只要没有为这种宣告无效机制的实施确立基本的司法裁判机制，那么，有关刑事程序规则就是不可实施的，也就具有天然失灵的可能性。

　  要论证这一定律的成立，其实并不困难。我们可以找到中国刑事程序失灵的很多例子，以显示这条定律具有普遍的适用性。例如，中国立法机关1996年确立了律师在侦查阶段“会见在押嫌疑人的权利”，却没有建立任何旨在保障这一权利得到实现的机制，使得这一权利在司法实践中受到架空。立法者没有针对那些程序侵权行为确立任何法律后果，如由此所得的证据不具有证据能力、通过限制律师会见权所提起的公诉不具有法律效力等，也没有建立任何有助于惩罚那些限制律师会见权之行为的法律责任。不仅如此，遇有侦查人员任意限制、剥夺律师会见权的情形，无论是嫌疑人还是律师，都无法获得向中立法庭提出司法救济的机会，也没有任何一家法院会受理这类涉及侦查行为合法性问题的诉讼请求。结果，律师会见在押嫌疑人的规则，不仅没有有效的程序制裁机制来保证其得到实施，而且也变成一种不可诉和不可救济的法律规则。尽管造成侦查人员任意限制、剥夺律师会见权问题的原因是多方面的，但是，“律师会见在押嫌疑人”这一规则的不可实施性，却至少是促成这一问题产生的一项重要因素。

　  又如，1996年修订后的刑事诉讼法确立了嫌疑人、被告人申请变更强制措施的权利，尤其是申请取保候审的权利，这显示出立法者对居高不下的未决羁押状况的关注。但在司法实践中，嫌疑人、被告人每当提出变更强制措施或者适用取保候审的申请，无论是公安机关、检察机关还是法院往往予以驳回，使得这一诉讼权利在很大程度上变成不可实现的权利。造成这一局面的原因可能也是多方面的，但是，单就刑事程序的实施问题来看，嫌疑人、被告人“有权申请变更强制措施”这一规则具有实施的可能性吗？答案只能是否定的。这是因为，对于应当变更强制措施而没有变更、应当适用取保候审而拒绝适用的诉讼决定，立法者并没有确立任何程序上的法律后果，尤其对那些违反法律程序任意延长未决羁押的行为，没有确立专门的诉讼行为无效机制，更没有对侦查人员滥用未决羁押的行为确立非法证据排除规镇。不仅如此，如果嫌疑人、被告人提出变更强制措施或者适用取保候审的申请，不仅会遭到无理的拒绝，而且也不可能获得司法救济的机会。这种问题一旦发生，无论是检察机关还是法院都不可能为申请救济的嫌疑人、被告人提供司法听证的机会，也不可能为嫌疑人、被告人质疑未决羁押的合法性提供一个合适的场合。于是，嫌疑人、被告人有权“申请变更强制措施”或者“申请适用取保候审”，就变成一种不可实施的法律规则，有关的权利也成为不可救济的权利。这一法律规则的失灵和被规避，也就成为一种必然的结果。

　  当然，有人可能会提出疑问：中国现行法律体系中并不是没有确立任何程序性制裁机制，刑事诉讼法就确立了一审法院“违反法律规定的程序”并“影响公正审判”的，会导致二审法院撤销原判的制度，最高法院的司法解释也确立了中国式的非法证据排除规则。但是，这些程序性制裁机制并没有得到很好的实施。既然如此，程序法的实施机制问题真的是造成刑事程序失灵的原因吗？

　  的确，从刑事程序实施的角度来说，无论是撤销原判制度还是非法证据排除规则，都具有保障相关程序规则实施的功能，但它们本身也属于“程序规则”的有机组成部分。按照前面的解释，任何一项程序规则只要没有可操作的程序性制裁和程序性裁判机制加以保障，就将变成一种不可实施的规则。但是，立法者即便针对那些程序性违法行为确立了程序性制裁机制，这些程序性制裁机制本身也是不能自动得到实施的，更难以发挥保障其他程序规则得到实施的作用。[3]

　  由此看来，非法证据排除规则和撤销原判制度，作为中国法律也已确立的两种“法定”程序性制裁制度，确实也都存在“难以实施的问题”。但是，这一问题并不足以推翻刑事程序失灵的第一条定律。这一经验事实恰恰说明，任何程序规则，无论是实体构成性规则，还是程序实施性规则，都需要有较为完善的实施机制加以保障。只要某一法律程序变成一种不可实施的规则，只要某一诉讼权利变成一种不可救济的权利，那么，刑事程序的失灵问题就会随即出现。这就意味着，刑事程序的失灵问题，既可能出现在普通的授权性规则、义务性规则和禁止性规则之中，也同样会影响那些旨在确立程序性违法之法律后果的程序性制裁规则的实施。

　  三、法律程序的成本问题

　  法律程序的设计经常会涉及诉讼成本的投入问题。作为一种需要投入人力、物力和时间等司法资源的活动，刑事诉讼活动的诉讼效率是一个需要认真面对的问题。任何一项刑事司法制度的改革方案，如果不考虑诉讼成本的限制问题，这种改革就不可能具备任何现实的基础。正如美国联邦最高法院前任首席大法官伯格所说的那样，假如将适用辩诉交易的案件比例降低10个百分点，那么，美国联邦和各州的刑事侦查、公诉和审判资源就需要增加一倍，否则，这种刑事司法制度将变得不堪重负。[4]伯格大法官之所以说出这番话，主要是针对建议废除辩诉交易制度的观点而提出的疑问。但是，这番话也可以被作以下解读：任何一种法律程序在设计上如果会带来诉讼成本的增加和诉讼效率的降低，并且这种增加和降低已经超出了刑事司法制度的最大承受力，那么，刑事程序失灵的问题就会发生。这可以被视为刑事程序失灵的第二条定律。

　  迄今为止，在涉及各项法律价值——尤其是程序公正与诉讼效率的冲突协调问题的时候，一些法律学者总是摆出一幅居高临下的姿态，提出“协调公正与效率值冲突的各种理论设想”。但是，这种理论设想一旦缺乏基本经验事实的支持，就会变成一种纯粹“形而上”的思辨，而在司法活动中难以具有最起码的可操作性。司法实践的经验和教训表明，法律程序的设计必须充分估计到诉讼成本的增加给刑事司法制度可能带来的冲击，也必须顾及刑事司法制度的承受力问题，否则，一种带有理想立法初衷的程序设计，就会成为一种空中楼阁，而不具有得到实施的可能性。每当遇到这种情形，不堪重负的司法制度往往会自生自发地促成一种潜规则的出现，以替代那种貌似合理但并没有足够的司法资源加以支持的制度设计。

　  立法机关在1996年修订刑事诉讼法时对“刑事审判方式”的改革就是一个典型的例子。立法者意识到，原有的审判方式赋予法官过大的司法调查权，在庭审过程中主导了整个法庭调查和法庭辩论程序，使得控辩双方难以进行充分的对抗，且由于庭审前全案阅卷并进行证据调查核实工作，造成法院普遍存在着“先定后审”、“庭审流于形式”等方面的问题。[5]为解决这些问题，立法者废止了法院庭审前对公诉案件的实质审查制度，大大限制了法官庭审前查阅案卷的范围；改变了法庭调查的顺序和方式，削弱了法官在证据调查方面的主导地位；引入了交叉询问机制，使得控辩双方可以就证据调查发挥更大的作用。立法者相信，这种以英美对抗制为蓝本的“审判方式改革”，可以确保被告人更加充分地行使辩护权，更好地发挥庭审功能。[6]另一方面，为避免“抗辩式审判方式”的推行带来严重的诉讼拖延问题，立法者设立了一种旨在促进轻微刑事案件得到速决的简易程序，使得那些可能被判处3年有期徒刑以下刑罚的案件，在被告人自愿认罪的前提下，可以通过较为简易的方式得到处理。

　  然而，简易程序的推行尽管取得了一定的积极效果，却无法从根本上解决刑事案件严重积压、法院办案资源短缺的问题。例如，作为较早推行“普通程序简便审”的基层法院，北京海淀区法院的情况就说明简易程序的设立并没有真正解决司法资源的有限性与案件的大幅度增长之间的矛盾。根据统计，该法院1997年通过简易程序处理的刑事案件为464件，占全部刑事结案数的35％；2000年则达到1000件，占刑事结案数的50％。但是，由于刑事案件的基数逐年增大，审判的压力并没有得到缓解，甚至还随着抗辩式审判方式的推行以及审判长选任制的落实而更为加重。在仅有三名审判长的刑一庭，每个审判长一年中通过普通程序进行审理的案件高达350件以上。正是在这种近乎无法承受案件压力的情况下，该法院才创立了“普通程序简便审模式”，使得那些没有争议的案件可以在一个小时之内审理完毕了。[7]