国际刑法学体系的反思与重构——以中国现行理论为基点

    最后，关于国际刑法的表现形式。国际刑法自身独立的品格决定我们不能全盘套用国际法来解释国际刑法的表现形式，也不能直接将国内刑事法拿来充作国际刑法的形式渊源。但是由于国际刑法也是由国际社会共同制定的，体现了各国的共同意志与利益，其产生过程与国际法如出一辙，因此笔者认为可以将国际法的渊源作为探寻国际刑法渊源的基础，在把握国际刑法并非国内刑事法或国际法的组成部分而具有自身独立性的主旋律的基础上，借鉴国际法渊源确定的思路与方法，从而廓清国际刑法的自身渊源。目前，在法律渊源的各种分类中，博登海默所提出的正式渊源与非正式渊源的分类方法③相对更能体现法律渊源的形式特征，其立足点与我们研究国际刑法渊源时的通常基点选择更契合。因此，笔者主张借鉴博登海默的思想，将国际刑法的渊源分为正式渊源与非正式渊源，前者仅指国际条约，后者包括国际习惯和一般法律原则。
    由此，我们可以对国际刑法做如下界定：所谓国际刑法是指为维护人类的共同利益，由国际社会共同制定的，以国际犯罪为制裁对象，以国际条约、国际习惯和一般法律原则为表现形式的所有调整国际刑事关系的实体法规范和程序法规范的总和。
    (二)国际犯罪
    所谓国际犯罪，是指严重危害国际社会的共同利益，依据国际刑法应当承担刑事责任的行为。某一行为之所以构成国际犯罪，虽然从根本上说是因为该行为对国际社会的共同利益造成严重危害，但仅仅如此该行为尚不能成立国际犯罪，只有其受到国际刑法的规制，即具有刑事违法性，才能最终被认定为国际犯罪。因此，国际犯罪是形式与实质的统一。
    国际犯罪作为严重危害国际社会的整体利益，而为国际刑法所禁止的行为，“国际性”是其主要特性。正是这一“国际性”品质决定了国际犯罪的规制主体是以主权国家为基本成员的国际社会，所侵害的是国际社会的共同利益，其中既包括具有国际普遍性的个人利益与国家利益，也包括国际社会作为一个社会共同体的公共利益。而在国际刑法中，人们通常以人权来代表为国际犯罪所侵害的个人利益，以主权代表为国际犯罪所侵害的国家利益。因此说，国际犯罪在本质上是人权、主权与公共利益的三元立体统一，而这也是国际犯罪区别于其他犯罪的自身所特有的本质属性。正如布鲁斯·布汝姆豪(Bruce Broomhall)所言：在国际刑法中最经常被引证的利益是“国际的和平与安全”、“人类的集体道德心”和“国家的作用与政策”。其中，“国际的和平与安全”可能是国际刑法最初的也是最根本的理性基础。第二次世界大战之后，规制战争罪等“核心罪行”的国际立法的发展，就是为了维护国际社会的和平与安全。另一个证明是正当的理性基础是“人类的集体道德心”。它是国际人权法发展的基础，它的产生也由此将战争犯罪与危害人类罪相区分开来。国际刑法的第三个理性基础是“国家的作用与政策”，其在本质上暗含于前两项理性基础之中，且需要给予更多的考虑与关注[8]。
    另外，国际犯罪与国际刑法之间的相辅相成的关系，决定对国际犯罪的认识与对国际刑法的认识是分不开的。而国际刑法虽然由于其调整对象的独特而形成了自身独立的品格，但其与国内刑事法和国际法的天然联系决定其自产生之日便具有了两重性的特性[4]。国际刑法的这一特性决定我们在理解和把握国际犯罪时，也应当从两重性的视角人手。具体说来，国际犯罪的两重性特征主要表现为以下两方面：首先，从实质上说，国际犯罪侵害的利益具有两重性。它在侵害国际共同利益的同时，也必然直接侵害某一国家的利益。其次，从形式上说，国际犯罪侵犯的是国际刑法，而国际刑法在起源上具有两重性，即国际刑法来源于国际法中的刑事方面和国内刑法中的涉外方面。由此也就决定国际犯罪可以分为跨国性国际犯罪和国际性国际犯罪两类。其中，所谓跨国性犯罪，是指具有国际性的跨国犯罪，即犯罪过程涉及两个或者两个以上的国家，侵害的是国际社会的共同利益，依据国际刑法应当受到相应的惩罚，如洗钱罪等；而国际性犯罪，是指完全发生在一国领域内的，危害国际社会共同利益，依据国际刑法应当受到处罚的行为，如战争罪等[9]。
    如前所述，国际刑法学是关于国际刑法的科学。从根源上讲，由于惩治与防范国际犯罪的实践需要促进了国际刑法的产生与发展，即国际犯罪是国际刑法的基石和历史演进的推动力，因此在国际刑法学的核心范畴之中，国际犯罪起着主导作用，是国际刑法学的逻辑起点，也是确立国际刑法学的研究重点和研究体系的基础。因此，国际犯罪是国际刑法学的基石范畴。
    (三)国际刑事管辖权的冲突与合作
    由于国际犯罪侵犯的是国际社会的共同利益，因此依据国际刑法，对于相关国际犯罪，国际刑事法院、各主权国家都拥有管辖权。由此产生的冲突就是国际刑事管辖权冲突，包括垂直冲突和平行冲突两种情况。垂直冲突又叫垂直竞合，是指国际刑事法院与缔约国之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。对于这类争议的解决，国际社会提出了排他管辖权、平行管辖权、优先管辖权、复审管辖权和补充管辖权等多种主张。1998年的《国际刑事法院规约》最终采取了补充管辖权说，规定只有在某些情况下国内法院不能或不愿行使管辖权时，国际刑事法院才有权对国际犯罪进行管辖。平行冲突又叫平行竞合，是指各个主权国家之间就某个国际犯罪产生的管辖权争议。这类冲突是国际刑事管辖权冲突的主要方面，其产生主要存在以下两方面原因：一是国家主权的独立与冲突。主权是国家的本质特征和必备要素，刑事管辖权只是国家主权的一个组成部分，是其在立法和司法方面的外在表现。一直以来国家是国际社会的基本主体，国家利益和主权问题始终是一国制定其内外政策首先要考虑的因素。面对国际犯罪的肆虐与威胁，当各个主权国家主动或被动地聚集到一起就管辖问题而争论、协商的时候，事实上已经开始了主权之争。而历经反复磋商最终确定的刑事管辖权，正是各国在让渡主权基础上的统一意志的结果。二是刑事管辖原则的林立。关于国际犯罪的管辖权问题，目前主要存在属地原则、属人原则、保护原则和普遍原则等四项原则。这些管辖原则的并存与适用，一方面确实对于打击国际犯罪起到了积极作用，另一方面也反映了在确定国际犯罪管辖权的归属问题上存在的矛盾和问题。这种局面如果不能得到合理、有效地解决，必然会影响引渡等国际刑事司法合作活动的顺利进行，也必然影响对国际犯罪的惩治与防范，甚至会损害有关国家之间的关系。
    上述刑事管辖的局限和管辖权的冲突，或者说是刑事司法本身的特点和现状，决定各国在追诉国际犯罪时不得不谋求与其他国家的合作。这种“合作”除了学界一直强调的国际刑事司法合作外，还应当把国际刑事立法合作纳入国际刑法学的研究视野。这是因为，目前国际社会上适用国际刑法的基本模式是间接适用模式，即通过各个国内刑法和国内刑事司法系统把国际刑法的制裁性规范适用于国际犯罪人。因此，间接适用模式包含着两个不可分割的方面：一是国际刑法的国内适用；二是国家之间的刑事合作[1]，而这两方面都在一定程度上包含着立法方面的合作，尤其是第一个方面更是以立法合作为基点。具体说来，国际刑事立法合作主要包括国际刑法方向的双边或多边国际条约的签署和国内立法与国际立法在刑事方面的接轨。而所谓国际刑事司法合作，是指国际法主体之间在刑事司法方面的合作。其具体措施主要包括调查取证、引渡、刑事司法协助、刑事诉讼转移管辖、外国刑事判决的承认与执行等。
    三、国际刑法学体系的重构
    国际刑法的“刑事法”本质与“国际性”特性，决定了以国际刑法为研究对象的国际刑法学在体系设置上必然有别于国内刑法学和国际法学，当然更不是二者的“嫁接”。同时，国际刑法学虽然以国际刑法为研究对象，以国际犯罪为基石，但是其毕竟是一门理论科学。理论研究的开放性和前瞻性，决定了国际刑法学应当立足于现行国际刑法规范和国际刑事司法实践但又不能受此困顿。只有当理论研究对实践中存在的问题予以利弊剖析并提供具有参考意义的指导时，其才真正实现了自己的价值。因此，在设置国际刑法学的体系时，应采取发展的眼光，将目前国际社会比较关注的热点但又尚未纳入国际刑事立法或司法规制视野的问题，也纳入国际刑法学的研究范畴，以适应国际犯罪与国际刑法的动态发展。
    综上所述，笔者建议把国际刑法学分为绪论、实体论和程序论三大部分。其中，绪论是对作为独立学科的国际刑法学及其研究对象——国际刑法的展开，可以借鉴张旭教授主编的《国际刑法——现状与展望》中的思路，将绪论部分再分为国际刑法学概论(主要包括国际刑法学的研究对象、研究方法、理论体系等内容)、国际刑法本体论(主要包括国际刑法的概念、性质、渊源、基本原则等内容)、国际刑法演进论(即对国际刑法的历史发展予以阐述)。实体论是对国际刑法实体规范的认识与概括，具体又可分为国际犯罪论、刑事责任论和罪刑各论三部分。其中，国际犯罪论主要包括国际犯罪的概念、本质、构成、分类等内容。刑事责任论主要包括刑事责任的概念、依据、实现(即国际犯罪的刑罚和非刑罚措施及其适用)、消灭等内容。罪刑各论主要包括危害人类和平与安全的犯罪、侵犯人类基本权利的犯罪、破坏国际秩序的犯罪、危害公众利益的犯罪、危害国家利益的犯罪等五部分，这是以国际犯罪侵害的法益及其严重程度为视角所做的分类。其中，危害人类和平与安全的犯罪具体包括灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪、侵略罪和非法持有和使用武器罪。侵犯人类基本权利的犯罪包括种族隔离罪、种族歧视罪、劫持人质罪、奴隶制及相关犯罪、国际贩卖人口罪、酷刑罪和非法人体试验罪。破坏国际秩序的犯罪具体又可以分为四类：破坏国际交往秩序的犯罪；破坏国际航空秩序的犯罪；破坏海上公共秩序的犯罪；破坏国际邮政秩序的犯罪。破坏国际交往秩序的犯罪主要指侵害应受国际保护人员罪；破坏国际邮政秩序的犯罪主要指非法使用邮件罪；破坏国际航空秩序的犯罪包括劫持航空器罪、危害国际民用航空安全罪和危害国际航空罪；破坏海上公共秩序的犯罪包括海盗罪、危害海上航行安全罪、危害大陆架固定平台安全罪和破坏海底电缆、管道罪。而危害公众利益的犯罪具体包括国际毒品犯罪、充当外国雇佣军罪、非法获取和使用核材料罪、国际环境犯罪、国际贩运淫秽出版物罪和网络犯罪。最后，危害国家利益的犯罪主要由以下几项具体国际犯罪组成：毁坏、盗窃国家珍贵文物罪；妨害国家货币罪；洗钱罪；贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪[10]。而程序论是对国际刑法程序规范的认识与概括，是对国际刑法运行与操作的理论反映。其具体应包括国际刑事管辖论和国际刑事司法合作论两部分，前者主要是对国际刑事管辖与国际刑法的适用的研究⑤，后者主要是对引渡、刑事司法协助、外国刑事判决的承认与执行等内容的研究。
    注释：
    ①即前南斯拉夫国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭。
    ②借鉴张文显教授的观点，基石范畴是核心范畴中的主导范畴，它构成了某一学科范畴体系的逻辑起点和基石，并进而构成了该学科整个理论体系的基石。由于这一基石地位和基石作用，我们称之为基石范畴。参见张文显著：《法哲学范畴研究(修订版)》，中国政法大学出版社2001年版，第15页。
    ③根据博登海默的解释，所谓正式渊源，是指那些可以从体现于官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。如宪法与法规、行政命令、行政法规、条例、自治或半自治机构和组织的章程与规章、条约与某些其他协议，以及司法先例。所谓非正式渊源，是指那些具有法律意义的资料和考虑，这些资料和考虑尚未在正式法律文件中得到权威性的或至少是明文的阐述与体现。如正义标准、推理和思考事物本质的原则、个别衡平法、公共政策、道德信念、社会倾向以及习惯法。参见[美]E·博登海默著：《法理学——法律哲学和方法》.邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第395-396页。
    ④国际刑法的两重性特征主要表现为以下四个方面：其一，起源的两重性。国际刑法是由国际法中的刑事方面和国内刑事法中的涉外方面结合而成的独立的体系。其二，体现意志的两重性。国际刑法在体现国际社会共同意志的同时，自然也体现了作为国际社会组成体的国家的意志。其三，惩处对象的两重性。作为国际刑法惩罚对象的国际犯罪，往往也是某一国家国内刑法所规制的犯罪。其四，执行方式的两重性。目前，国际刑法的执行方式有两种，即国际刑事机构的直接执行和国内司法机构的间接执行。
    ⑤按照传统观点，犯罪的管辖与刑法的适用属于刑法的空间效力问题，一般与刑法的概念、基本原则等内容一起设置于刑法学的绪论或总论之中。而国际刑法学是集实体问题与程序问题于一身的独立的法律学科，国际刑事管辖及国际刑法的适用与国际刑事司法合作又存在前后操作、运行上的紧密联系，因此笔者将国际刑事管辖与国际刑法的适用也放到程序论中。

 【参考文献】
    [1]张智辉.国际刑法通论·增补本[M].北京：中国政法大学出版社，1999.21，253-254.
    [2]赵秉志.新编国际刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2004.22.
    [3]李海滢.国际犯罪的基本设性理论研究——一种本体论维度的观照[M].长春：吉林大学出版社，2008.31-34，1,207-209.
    [4]张文显.法哲学范畴研究·修订版[M].北京：中国政法大学出版社，2001.371-372，14.
    [5]张旭.国际刑法——现状与展望[M].北京：清华大学出版社，2005.37.
    [6]贾宇.国际刑法学[M].北京：中国政法大学出版社，2004.13.
    [7]M. Cherif Bassiouni, "International Criminal Law: A Draft International Criminal Cord", Sijthoff & International Publishers, Hague, 1980. p.22.
    [8]Bruce Broomhall, "International Justice and The International Criminal Court: Between Sovereignty and The Rule of Law", Oxford University Press Inc., New York, 2003. pp. 44-50.
    [9]李海滢.反思、探寻与追问——国际犯罪概念的厘定[J].长白学刊，2008，(4)：73.
    [10]李海滢.国际犯罪的类型研究：回顾、反思与探寻[J].当代法学，2007，(6)：38-39.