也是犯罪与责任相均衡——对附条件“犯罪赔偿”的价值分析
（二）清晰赔偿适用条件与替代刑罚的力度
这是最敏感、最难定型的部分，毕竟合理的制度会实现社会公正与和谐，反之滋生潜规则。
就社会心理而言，侵财及其他导致被害人物质损害的犯罪中，行为人以金钱及物质的对等赔偿换取从宽处罚是可以被接受的。不过事情并非由此变得简单，此时“以钱买刑”的标准仍很复杂。如果行为人向被害人退赔、退赃犯罪所得，就至多是全额返还犯罪收益而没有出让重大利益，从宽处置的力度须结合其罪过程度、赔付意志、经济能力、赔付时间及程度等予以判断。犯罪所得小于或等于被害人损失，或无犯罪所得时，行为人赔偿被害人直接间接物质损失甚至精神损害的，一般应当从宽处置，侵害人尽力赔付仍不能弥补被害人物质损害的，由于责任履行受其能力限制，法官只能将其归入态度，在犯罪危害程度基础上考虑是否调整罚度。
过失犯罪中，引导犯罪人赔偿损害招致的非议也不大。具体就交通肇事罪的司法解释看，其引导肇事人尽力赔付予以定性定量的解释立场应被肯定。只是措辞须斟酌，尽管解释者并非要在民、刑事责任间任意转换，评判标准却可能偏移。一方面在已构成犯罪的前提下，该标准本意是根据被害人直接损失谨慎把握定罪的门槛和量刑的标准，并引导行为人尽力修复犯罪损害，表义却是将一个无能力赔偿的人送上刑事法庭。如果将被害人物质损失程度作为该罪定罪和量刑基准之一，同时确认赔偿的从宽作用，其解释本义同时得以彰显[3]。而在我看来，个案裁量环节的赔偿作用不限于此，交通肇事致人死伤的，犯罪人赔偿且得到被害人及近亲属宽恕的，从宽处罚并无不当。
涉及人身损害和妨害社会管理秩序的犯罪中，行为人赔偿自保的倾向与上相同。试图在故意杀人罪中以钱买命，在故意伤害致死、强奸、强制猥亵中用钱赎刑，在侮辱、寻衅滋事后花钱出罪等等，都不乏其例。但由于金钱很难对价于人身损害程度，处理这类情况最易引发争议。
1.被害人医疗护理等费用，因伤残失去劳动能力的收入损失，其家庭及个人基本生活费或子女学费等，倒是可以量化考察行为人的赔偿态度及实际效果，被害人因伤残、被害人的生命、被害人近亲属的身上，赔偿情节都应根据具体犯罪的危害程度确定其作用。对于那些故意致人严重伤残或者死亡的犯罪目前仍应严格遵循罪刑相适应的原则，被害人及近亲属的权益主要通过责令赔偿和国家补偿制度予以保护，行为人赔偿的作用不宜被强调。
2．规范层面确认强奸者“买刑”不仅有违民意，还会误导司法裁判和犯罪人的行为。但多数情况下犯罪人花钱消灾的心态与做法不宜被简单否定。真诚赔偿既然对被害人有精神补偿的作用，在个案层面，犯强奸罪的人真诚赔偿如果能够得到被害人的谅解，定性不变基础上的从宽处罚就无可厚非，毕竟其在自罚的同时采取了与社会合作的态度。
3．涉及人身损害的犯罪不都是重罪名，重罪名案件中也有危害程度轻的情形，对于其中法定刑较低的轻罪类型或应判有期徒刑三年以下的犯罪，行为人真诚赔付且大部或全部修复犯罪损害，取得被害人谅解的，免刑甚至非犯罪化处理均无不当。其中对于侮辱、诽谤等性质且个案情节较轻的行为人道歉性赔偿，故意轻伤害和过失致人伤害的行为人救助性赔偿，妨害社会管理秩序的行为人悔过性赔偿，根据行为危害程度和结合赔偿情节做出罪或从宽处理，符合法理人情。
4．物质赔偿的作用重点是引导犯罪人适时救助性赔偿，降低被害人受害程度。目前故意伤害案附带民事诉讼的案件很多，仅广东东莞法院这类案件就占附带民事诉讼案件总数的54.86%[4]，对此，现行机制鼓励犯罪人自赎要比一味硬判有效得多。当然，金钱赔偿并非万能，对于多数情形下实施妨害社会管理秩序行为的人来说，其向社会和被害人做出服务性补偿，要比物质赔付更具诚意，更能修复犯罪损害，只是金钱赔偿与服务性补偿的同根同源，能够向人们展示两者结合适用的前景。
还应看到，因犯罪人自愿赔偿从轻处置的刑事案件类型很多，具体犯罪性质、实际危害程度、行为人赔偿意愿、经济能力和赔偿力度等等都是判断赔偿是否替代刑罚的重要标准，而这些都是个案问题，不宜硬性提炼标准。但一旦认为赔偿能直接降低犯罪损害甚至修复法秩序，它的影响力度就没有理由不及犯罪人自首或立功等行为，即便后者是法定情节。毕竟就道德价值而言，国家未征得被害人谅解而单方面的宽恕通常不及因被害人宽恕而宽恕。
然而值得注意的是，各级法院在确认赔偿的效用方面普遍不如适用法定情节那么有底气。(1)2006年最高人民法院有关未成年人犯罪定罪量刑的解释一向被视为近年推行刑罚轻缓化的司法典型，其中自首立功在免予处罚情形中占居的却是醒目位置，赔偿或补偿性服务的作用都只能在最后兜底条款即“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”情形中去推断；近年最高人民法院公布的关于自首立功情节适用的典型案例也很多，引导赔偿适用的案例则几乎是空白。(2)江苏省、泰州市两级法院量刑指导意见都明确指示法官，法定的量刑要素所影响的刑罚量应当大于酌定的量刑要素，姜堰市量刑指导意见要求主审法官对自首情节轻处20%-40%，被追捕通缉而自首的轻处15%，立功的轻处20％-50%，赔偿损失的只能轻处10% 。{18}至于以上规范性文件中退赃似乎总比赔偿更显重要，江苏省、泰州市及姜堰市三级法院量刑规则都有这一特性。退赃显然不同于赔偿，它的使用概率却比赔偿高，加之退赃、退赔与其他赔偿形式在力度、性质以及对象上的细微区别没有被以上司法解释和量刑指南明确，这一立场就更应检讨。
四、赔偿、刑罚与犯罪损害相均衡的制度实现
在罪刑关系方面，所谓“相同情况采取相同做法”必然生产出一套具有普适意义的处罚标准；而“不同情况采取不同做法”又提示过度的标准化只会走到实质公正的反面，这个两难问题同样横在赔偿机制构建的面前。不仅如此，犯罪人经济状况、赔偿动机、赔偿方式和力度等变量还在增加法官选择的难度。至于赔偿加刑罚给予的是法官自由裁量，各方利益博弈、人性弱点和诸多不确定因素的介入就更是让公众担心，因此，为确认法官基于常识、睿智、司法经验和洞察力表达制定法意义和完成罪责等式的行为，有效防范司法腐败，有必要完善量刑程序，真正建立一套定罪量刑的说理机制。
（一）立法确认与个案指导相结合，找到犯罪损害赔偿的适用规律
就现有法律资源而言，《刑法》第36条、第37条及第61条经合理解释可以形成不同情节下的赔偿适用规则。但是近年中国法治发展的规律往往是立法推动制度改革，立法的细微变化比原则性政策更能传导价值信息，换言之，法官即使基于确信的判决要真正抵御内外压力也须有制定法的支持。为此，笔者赞同修改《刑法》第37条“可以”适用非刑罚性处罚为“应当”；{19}735刑法总则将犯罪人自愿先行赔偿列人可以从宽情节；{20}同时建议修改《刑法》第36条规定，用赔偿责任替代民事赔偿责任，为其向非刑罚化处罚措施过渡打下基础；建议将赔偿作为有直接被害人的犯罪的缓刑条件。
不过，目前逐步完善典型案例指导制度，清晰赔偿范围、方式和标准，更具有效性。(1)行为人赔偿是否影响定罪量刑，如何衡平赔偿、刑罚与犯罪侵害程度往往须在具体情境中做出判断，制定法不能穷尽对赔偿人心态、经济能力以及其他情况的假设，正是因为“立法权的毛病在于它的一般性，除特殊情况下，立法权无法、不擅长而且也不应当对具体纠纷争议作出处理”，{21}169我们才需要透过典型案例找到赔偿规则，以及适用这一规则的基本条件。(2）目前两高司法解释和各级法院量刑指导意见仍是用规范语言解释条文，它们所保留的类型化特性不能满足个案需要。而无论从技术知识的形成还是实践技艺的运用看，法官一方面得在各方利益诉求中权衡赔偿的作用，一方面得通过法庭辩论、自己说明量刑理由以及接受不同审级程序控制保证判决质量。那些论证周密且结论合理的判例不仅能帮助自己处理今后的相似案件，作为法律智慧的结晶，它所创立的规则还能为众多同行所共用、甄别和改进。
（二）建立犯罪人调查制度和设置量刑程序，促使赔偿规则的形成
建立犯罪人调查制度的作用不言自明，法官辨别犯罪人究竟是无力赔偿，还是基于“痛苦一阵子，舒服一辈子”的心理拒绝赔偿，是尽力赔偿还是虚应故事，除全面掌握犯罪事实外还须了解他的经济能力、家境及其他情况。法官在其赔偿承诺下如何有效防范背信行为，也由此能做到心中有底。
刑诉法修改之际增设量刑程序极具意义。既然赔偿作为酌定量刑因素是不争事实，量刑程序缺失导致赔偿结果不能被社会有效预测，“以钱买刑”又难免引狼入室，它的适用就不能缺少规则。进一步说，尽管寻求赔偿的标准如同追问罪与刑的具体对应一样近乎奢求，人们仍希望通过法律人的共同努力令其规则内容相对具体和清晰，这显然不是法官能够独力完成的，控辩双方就赔偿情节作用进行质证辩论需要程序平台的支持。比如检察官有权提出量刑建议，辩方有机会质疑、修正或补充检察官量刑建议可能存在的偏执、缺失，被害人的合理诉求又能够得到尊重和保护；整个情节适用的规律和量刑思维由此变得清晰；赔偿与刑度结合适用的技术知识得以积累与运用；赔偿规则随量刑思维清晰而最终得以定型。(3)主审法官须在判决书中清晰展现量刑步骤，详明犯罪人赔偿作用的结论及理由，这是建立讲理机制的重要部分。当然更远些说，为打破司法神秘和加大监督力度，除涉及隐私和国家机密外，刑事判决书宜借大众传播网络公之于众。
（三）摸索自愿赔偿的有效方法和避免纠偏过正
一般来说行为人在判决前全部赔偿损失更宜于落实责任，更能避免因犯罪人背信而反复启动刑诉程序的麻烦。但是，建立一个精细量表完成赔偿额度与犯罪损害程度的对应并不现实，精神损害标准尤其模糊，这早就是民事侵权责任中的疑难问题，尤其在“在涉及诽谤、致人精神痛苦，性骚扰，以及故意致人精神压抑的情形，没有机构会特别喜欢去揭开有关‘补偿’的事实”。{22}273。现实中，犯罪人有一定经济能力的情况下，有些人为花钱消灾会超过实害做出赔偿，但是可能承诺后很快反悔；有的人愿付数额与被害人要求的数额存在明显差异，被害人所持的心理可能是“得收多少钱，我才愿受此损害”，而这往往不为前者所接受，他可能倾向于恢复原状甚至只是赔偿局部损失。在呈现差异的情况下，法官的心理天平会向被害人倾斜，原因是犯罪人赔偿属咎由自取，其用赔偿换取刑罚的自利动机和交易行为既然为法律所容忍，多赔一点无妨，况且其赔偿额度与其悔罪的态度评价成正比，法官对此往往不会过于较真。只是，如果由此忽视被害人可能有重大过错或者被害人漫天要价的情况，同样会导致罪责不均衡。
对此，应对思路是：(1)根据司法经验总结出类似刑罚幅度的赔偿区间，将赔偿基点放在除精神损害以外的损害方面，用刑罚与赔偿结合方式落实其刑事责任。(2）犯罪人对被害人精神损害不单靠赔偿，应引导行为人真诚道歉与赔偿结合。对于侵犯人格权的犯罪、未造成结果的未遂犯和危险犯而言，行为人真诚道歉、服务性补偿与金钱赔偿相结合也更有修复作用。(3)诉讼中应明确告知双方，只要判决没有生效，允许就赔偿内容翻悔转而择定国家的法律制裁（刑罚加赔偿）；而且后一情形下赔偿责任的判罚仍根据犯罪危害程度而非双方曾商讨或要求赔额的标准。(4)先行赔偿由于涉及犯罪人经济能力的差异，因此一方面须以行为人赔付的真诚程度考虑对其从宽处罚，另一方面对富人买刑应有所限制，国外有学者主张对这类人附加以“‘极大的个人给付（主要指额外的劳动给付）’或‘个人放弃（原计划的休假旅行等）’联系在一起”为条件，{23}1035-1036在我国，物质赔付与服务补偿结合的方式，值得一试。
在全文结尾，笔者想说明的是，正式制度下积极评价犯罪人自愿赔偿的行为，话语受限程度形同戴着脚镣跳舞，但这不影响我们做出选择。一方面，“既然一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和谐和体”，{24}319那么在简约化的刑罚公式不足以准确评判犯罪人法律责任时，就应当将责任与刑罚目的关联起来，探索赔偿、刑罚与犯罪危害相对应的流动中的意义，并积极构建和践行相关制度。另一方面，仅在“以钱买刑”上捆绑大道理是不够的，在“有钱能令鬼推磨”的人性弱点前，它仍有可能“深思熟虑”地把公正给卖掉，因此正当的手段与应用规则都得始终在场。
【注释】
[1]瑞士、德国、意大利等国刑法典明确犯罪人自愿赔偿的从宽处罚。《德国刑法典》第46条规定：行为人“1．努力实现与被害人的和解中补偿了其行为的全部或者绝大部分或者认真地力求了补偿，或者2在损害补偿需要他极大的个人付出或者个人放弃的情形中，赔偿了被害人全部或者绝大部分”，法院可以根据第49条第1款轻处刑罚。或者“如果没有科以比一年以下的自由刑或者三百六十日额以下的金钱更重的刑罚，免除刑罚”。其中轻处表明赔偿替换了刑量，免除则是赔偿替代刑罚。
[2]对相当部分犯罪人来说，自己因犯罪承担的赔偿责任往往是一个极大负担，少数犯罪人甚至宁愿以自由躲避民事债务。部分犯罪人常常以受到刑事处罚为由，拒绝赔偿被害人。
[3]2007年两高司法解释将生产作业安全事故罪的定罪和加重标准分别定为直接经济损失100万元、300万元，就不再给自己带来麻烦。但这一解释没有在确定标准后给赔偿一个位置，它实质上是在交通肇事罪处理上倒退了一大步。
[4]东莞中级人民法院、西南政法大学诉讼法研究中心：《关于建立刑事被害人司法救济制度的调研报告》,2007年最高人民法院重点课题结题报告。
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