也是犯罪与责任相均衡——对附条件“犯罪赔偿”的价值分析
关键词: 犯罪人；自愿赔偿；刑罚；法律责任
内容提要: 特定前提下，因犯罪人赔偿局部或全部替代刑罚仍是对其归责，更多情形下的犯罪人赔偿得到宽恕在于其有效救助被害人和修复犯罪侵害，附条件肯定犯罪人赔偿的法律效果还可能创制、混成直至定型更具特殊预防犯罪效能的新刑种和附随性处分。但为了避免“只求息讼，不问曲直”甚至贿买司法，有必要在现行刑事司法机制中探索合理的赔偿方案；借修改刑诉法之际建立量刑程序，将商谈与质证机制一并引入法庭活动；通过周密论证完善刑法，定型包括赔偿情节适用要求在内的量刑规则。
一、讨论的背景
犯罪损害赔偿指犯罪人对被害人因其行为损害做出的金钱或物质补偿，它包括犯罪人自愿赔偿和被责令赔偿。本文讨论的是行为人自愿赔偿的价值作用。
在我国刑法规范的层面，立法者明文确认的是责令赔偿[1]。《刑法》第36条规定：“由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。”第37条规定，对行为人免予刑事处罚的，可以根据案件情况责令其赔偿损失。行为人自愿赔偿的作用隐现于《刑法》第13条但书和第61条量刑规则中。
在刑事司法解释层面，行为人自愿赔偿或依据《刑法》第13条被纳入出罪原因；或经细化《刑法》第61条成为从宽处罚的理由。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》将责令赔付范围框定于被害人因犯罪行为遭受的除精神损失外的实际和必然的损害，犯罪人自愿赔偿的可以从宽处罚。个罪处置规则中自愿赔偿的影响力度就更明显。最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体用法律若干问题的解释》要求，行为人造成公共或他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在30万元以上的，予以定罪，同样情况下无能力赔偿数额在60万元以上的属特别恶劣的情节，加重处罚。最高人民法院关于审理盗窃、抢夺、未成年人犯罪案件适用法律的解释也都确认，犯罪轻微且行为人退赃或退赔的可以出罪，犯罪人赔偿的可以从宽处罚。
在刑事审判活动层面，法官运用行为人赔偿因素的力度和范围就更大。对于刑事附带民事诉讼的案件，因洞察犯罪人心理和关注降低被害程度，主审法官运用责令赔偿的概率明显不及促成犯罪人赔偿。对于其他案件，只要定性不存争议、有直接被害人且具赔偿可能，法官也会确认甚至敦促犯罪人赔偿。原因是：(1)此时法官非常清楚所谓罪刑均衡仅具相对性，损害与赔偿数额的对应同样如此，因此将其分别评判不如有条件的混成更能完成罪责等式。(2）不管时下舆论如何贬低“以钱买刑”，由于不能确知责令赔偿的效果和基于对被害人的同情，法官通常会以减轻刑罚方式鼓励行为人赔偿，笔者在实地访谈中得知，为数不少的法官认为此事做得说不得，有人甚至将其喻为良心规则。(3)基于报应立场和对理性人的预设，法官通常出让更大的刑罚空间确认行为人所做的精神赔偿，鼓励后续犯罪人积极获取被害人谅解；自知难脱罪责和面对如此之宽的法定刑幅度，被告人也明白自己得放聪明点。(4)为救助犯罪被害人，法官针对犯罪人家属赔付的情况，从宽处罚犯罪人的案例并不少见，甚至为解决因犯罪被害人死亡导致其家人生活困难的问题，法官还会因犯罪人亲友的赔偿而放宽刑罚。(5）将赔偿作为犯罪人认罪态度的事实依据降低刑罚。进而，赔偿的实际作用范围扩至强奸、侮辱、强迫职工劳动、非法拘禁等侵犯人身权利罪，以及寻衅滋事等妨害社会管理秩序罪的定罪和量刑范围，对犯罪被害人的精神损害也有所体现。
在理论和公众舆论层面，赔偿和解作用却一向不被看好。学界质疑大致两类：总体上不设前提的强调刑事和解会瓦解法律公正的基础；{1}{2}具体诘责集中于对最高院关于交通肇事罪定罪量刑的司法解释上。有人认为这一解释确立了一个刑法适用从未有过的规则，犯罪人对于刑事责任的承担可以在一定条件下转换为仅仅对于民事赔偿责任的承担，缺乏法理的有力支撑，所产生的积极意义小于不可避免的负面影响。{3}有人认为，交通肇事后果一旦发生，作为一种事实存在，如同泼出去的水一样不可能回收，行为人事后对民事责任的承担既不能消解或减弱行为人在实施行为人严重违反交通运输管理法规对公共安全的侵害实质；也无法消解或减弱行为人在实施行为时的主观恶性程度，即犯罪不可能因行为人的事后补救行为有质的改变。《解释》对行为人肇事造成公私财产损失的不按客观危害程度，而是按行为人无能力赔偿的数额衡量，给人一种以钱赎罪、赎刑的感觉，违背刑法面前人人平等的原则。{4}公众舆论更是一针见血，认为任何名目下的赔偿和解实质都是“以钱买刑”，因此近年北京朝阳区人民法院、广东东莞中级人民法院在促成赔偿基础上从宽处罚犯罪人的做法都曾引发媒体的诘难，福建、海南等地法院出台内容相似的规范性文件也遭遇抨击，有人认为它虽给出了一个很贴近和谐社会主旋律的理由—有助于化解社会矛盾，消除当事人之间的积怨，促进社会和谐，事实上在缺乏公正司法的环境下极易诱发权钱交易，甚至有人预言“对做出经济赔偿的被告人给予从轻处罚”，可能形成被告人要挟被害人之势。{5}{6}
显然，学界和媒体质疑点到了司法解释者的软肋。舆论批评鹊起亦非空穴来风：(1)现实生活中，经政府部门、基层组织甚至侦检机关调解的因行为人赔偿而不进人刑诉程序的事例难以计数，前者调解的案件通常在群体事件或在偷税、走私、侵犯工业产权及其他涉嫌经济违法犯罪领域，后者调解范围更广，两者都不乏平衡掉个人罪责的情况。(2）另一些涉嫌违法犯罪而因行业协会及相关人的协调赔偿了事的情况更是“黑数”。赔偿私了无论作为“家事法”或熟人社会的“习惯法”，还是用于解决行业竞争和侵犯知识产权纷争，都可能放纵犯罪或加剧被害，因而普通人更愿意照章办事，毕竟“没有规矩不成方圆”。(3)以上未经司法过滤的调解与在司法环节运用赔偿情节量刑相比，尽管存在性质、范围、程序及结果上的不同，但中国老百姓从来不认为法官比政府官员能力和素质更高，他们宁愿容忍规范缺陷而不看好司法裁量，担心这种诉辨交易只是满足个体需要，认为所谓个人和谐是以牺牲社会大和谐为前提的。{7}也正是如此，那些倡导刑事和解的学者同样大多避开赔偿减刑的讨论，以致我们很难在其理论框架中找到赔偿的位置。
笔者以为，赔偿和解未必就贿买司法，犯罪人责任也不见得一律得从等级清晰、层次分明的刑民事法律体系中分别推出，只要做法得当，它们的混成甚至赔偿完全取代现有刑罚方式都不会混沌行为人的责任内容。其实，今人虽对金钱交易渗入刑事法活动疑虑甚多，身处个案情形时却很清楚促使犯罪人自愿赔偿是弥补犯罪损害的为数不多的现实选择，因而没有谁全盘否定刑罚力度可以随其赔付而有所降低，公众担心的是失控反生事端；何况从犯罪人态度被归入量刑因素的那一刻起，赔钱减刑就不是一个要不要引入刑事审判实务的问题，理论上的回避不等于它不存在；看来让人们真正走到一起的，是摸索一套合理实用的赔偿规则和方案，具体地说，是在准确定位赔偿价值基础上，框定犯罪人自愿赔偿的作用范围和赔偿方式，合理确认赔偿替代刑罚的程度，并通过完善量刑程序让其“阳光”运行。
二、赔偿替代刑罚的价值选择
赔偿与刑罚都非生来正当。赔偿替代刑罚服务于必要的社会防卫才具正当性和有效性。这种以刑罚目的考量赔偿的作用，规制赔偿与刑罚的联动，重在强调借赔偿替代刑罚的做法抑制犯罪人再犯罪，同时其结合程度受限于两个因素：赔偿替代刑罚的力度仍然以个人应当承担的法律后果为上限，且其特殊预防取向相容于一般预防的需要。
（一）确认赔偿在于表达罪责均衡
根据我国现行刑法，犯罪的法律后果包括刑罚、附随性刑事处分和损害赔偿。后者与前二者的兼而有之发生于有直接被害人且有物质损害的犯罪情形。在其中单纯物质损害、轻微侵害人身权等犯罪案件中，犯罪人对国家负债很大程度上缘于对被害人的负债，而且无论行为人是否自愿承担债务，只要赔付意味着他付出重大代价，赔偿的报应特性就与刑罚相近，进而，只要赔偿与刑罚一样以评价犯罪行为为起点达至社会防卫的目的，它就具有与刑罚相同的特殊预防功能。这就难怪它被域外学者喻为“在刑罚与保安处分之外的刑法的‘第三条道路”’。{8}55
刑法意义上，我国立法者之所以根据行为主客观危害程度分别判处刑罚与赔偿是因为这样做能够明确责任。针对被害人受损程度的赔偿具有补偿修复性质，针对危害法益行为的刑罚重在报应犯罪和实现特殊预防目的，犯罪人由此承担对被害人的责任和对国家的责任。至于犯罪人自愿赔偿影响刑罚之所以被归入司法酌量，似可归因于态度而非责任。个案判罚却并非如此简单：(1)众多侵犯财产的犯罪中，赔偿与刑罚的评价对象通常交融一体。法益侵害程度不可能脱离具体损害而被准确评价，分别评判而不考虑其赔偿责任已经履行的话，刑罚可能过剩，因此要实现犯罪及其法律结果的均衡，就有必要在量刑前考察行为人履行民事责任的情况即他是否赔偿以及赔偿力度如何，客观评估犯罪实害及变化，由此混成的责任也更符合认识规律，结论也更客观。(2）在轻微侵害人身权利的犯罪中，赔偿与刑罚的功能作用也往往难以简单分割，无论是否合理，相关司法解释不将精神损害赔偿放在附带民事诉讼范围多少在于刑罚的安抚功能；反之，如果被害人愿意接受犯罪人赔偿，且后者换取从宽处罚的赔偿对应前者被害包括精神损害的程度，行为人会承受同等于被害人遭受物质损失甚至精神损害的痛苦，其自食其果确属重大利益给付和不得已为之的话，他的痛苦程度更大[2]，此时，赔偿与刑罚“痛苦”本质的相类似令裁判者有可能另做选择或混成选择，结论也更准确。只是赔钱与自由刑力度的此长彼消在渗入行为人自愿因素后会更明朗，以致其“以钱买刑”的交易被公众看到的同时，内中掺杂的合理评估责任程度的成份就越发不易被觉察。(3）就危险犯而言，犯罪人的行为既然已造成物质危害和轻微人身伤害结果，他做的赔偿也就其导致的客观危害承担了一部分责任，刑罚评价的重点应放在行为无价值方面，这种混成评判使得赔偿与刑罚的适用趋于合理，且刑罚的最终适用真正能够以必要为限度。
按理说，一个人的行为被纳入刑法评价意味着民事侵权法对其已不足以发挥调整作用，此时刑法“以特有的社会关系—公民个人的基本权利与国家的法律秩序之间的关系作为自己特有的调整对象”时，{9}3行为人被定性为国家债务人，直接被害人与行为人的关系反而成了被附带评价的内容，或者被置于刑事法程序之外另行解决。但“先刑后民”的司法规律虽强调对个人社会行为的规制，却淡化了这样的规律：就许多犯罪而言，被害人是犯罪人的原生债主，国家是派生债主，被害人的债权有所兑现或者原生债主有所宽恕时，后一债权债务关系理应有所变化。况且行为人态度与义务履行的评判往往难分彼此。
其实，刑事责任向民事责任的转化不仅具有法理依据，赔偿从宽处罚还一直是人们熟知的形式。尽管刑罚跟进及其力度往往是犯罪人不得不履行赔偿责任的巨大压力，对于行为人基于自利动机和对失去自由后权利丧失的未知状态的恐惧被迫赔偿，法院却应当基于其责任履行情况恪守司法信用，以及为引导其社会行为适度出让刑罚空间，这样做的确令犯罪后果的形式有所变化，性质有些模糊，行为责任的基础却有所坚守。至少在行为人赔偿后适用轻刑及附随性处分要比单纯适用缓刑、管制甚至短期自由刑，更具责任内涵，更能满足普通人的公正感。这一道理在个案审理情形下很容易被人们认同，可见在那些被一言带过的酌定因素中，自愿赔偿的影响力未必低于行为人自首或立功等法定因素的作用。
（二）赔钱减刑旨在实现特殊预防
对于未造成严重后果的危险犯，诸多侵害人身权利和妨害社会管理秩序类的犯罪而言，犯罪人赔偿从宽处罚的确不能被责任涵括，它却符合特殊预防犯罪的目的。
1．犯罪事实覆水难收，犯罪损害却可能在事后弥合。很多时候，甚至“只有在犯罪损害得到赔偿之后，被害人和一般公众经常甚至不取决于惩罚—才会承认由这个构成行为造成的社会紊乱已经得到了消除”。{8}55。这种修复不仅针对被害人的受损利益，还可能连带修复一并受到侵害的法益及法秩序。
2．赔偿与其他刑事和解做法相同，行为人因改变漠视、忽视法律的态度而得到了宽恕，不同的是此时刑罚出让的空间仍装着他的责任，两者共同构成了赔偿影响定罪量刑的道德基础。按理说，剥夺自由刑、罚金等处罚都是犯罪人对国家承担责任的形式，这些刑罚适用能够降低违法者的道德地位，令受害人处于道德优势，国家对犯罪人的惩罚代表着理性的社会行为，以致公众和受害人都感觉正义得到了伸张，但这种情况在行为人做出先行赔偿时会有所改变，由于犯罪人对被害人赔偿实际是向对方表示屈从，授予对方处置自己的权力，以致被害人在明确是非的前提下降低了甚至消除了报复的心理需求，很多时候公众的报复情感也会被其同化，从而对犯罪人有所宽恕。而且从根本意义上看，“这种有条件的，充分自我意识化了的慷慨说明，宽恕与愤恨、惩罚一样，都是等利害交换的行为。……都表达的是正义的条件性”。{10}223。
刑事立法与司法的宽恕可以有很多原因，法律在评判行为人危害社会程度基础上以其自首、立功或真诚道歉降低刑罚，是肯定其与法律合作的态度，且由此引导后续犯罪人采取相同做法，令其绝地逢生亦可有效减少再犯罪风险和降低社会成本，以自愿赔付为由做出罪或从宽处理的道理与之相似。但后者表达的另一层意思是犯罪人须即时主动承担责任才能获得宽恕，因为不分原由和不讲规则的和解只会掩盖甚至激化社会矛盾，甚至造成犯罪被害人再度被害，所谓“知和而和，不以礼节之，亦不可行”（《论语·学而》）的千年古训已说明这一道理。具体地说，尽管是犯罪人做出的有利于自己的选择被法律确认，社会、被害人利益得到切实保护却始终是法律表态的基础，在这一过程中，“刑法始终是‘在场’的，刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码，刑法的威慑力是犯罪人必须做出让步的前提”。{11}它不等于无原则的妥协，即有条件的宽恕不同于放任。
3．被害人宽恕能加大加害人与社会和解的机率，即使赔付得不到前者的谅解，犯罪人与社区的紧张关系也会有所缓和。这一点还是犯罪人家属积极赔付被害人的重要原因。此外，犯罪人通常“存在一种将被害人非人格化从而减轻或否认自己的罪责的心理”，{12}41这种本能回避直到其不得不面对被害人具象存在时会有所改变，即他在赔偿自保时，对行为后果的清晰认识连同痛苦感受都有可能增加其负罪感。
（三）落实对犯罪被害人的保护力度
物质赔偿能减轻犯罪被害程度，被害人所获精神损害赔偿更能在相当程度上弥合或缓释痛苦，是众所周知的道理。责令赔偿未必有此效果。笔者在东莞法院实地调研时得知，重刑加责令赔付的方式往往会削减犯罪人的负罪感，赔了不罚、罚了不赔目前并非少数人的心理状态，判刑后拒绝赔付的事例也极为常见。加之其他原因，即便刑事附带民事诉讼限于被害人直接损失的范围，责令赔偿的执行率仍然极低。比如东莞法院从2003年至2006年共办理五百余件刑事附带民事诉讼案件，犯罪人在判决后主动赔偿的没有一例。得不到赔偿而申请强制执行的266个案件中，部分得以执行的只占6.3%，执行金额最高的不足判赔数额的3.2%。看来，刑事司法机制无须寻求但也不必拒斥犯罪人的合作。
1．关照被害人情感需要和减轻其被害程度，扶助其尽快走出被害阴影而促使犯罪人赔偿，既然是责任社会之选择，也应是责任刑法之应为。
2．期待建全犯罪被害人补偿制度全面解决问题还不具现实性，因为国家对于这类补偿至多限于严重人身损害犯罪范围且仅有救困的作用，社会性救助在我国就更难形成常规制度，因此解铃还需系铃人，刑事法引导犯罪人真诚赔偿的导向应更明确。
3．犯罪人自愿赔偿被害人损失的范围往往不限于“被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失”，被害人间接物质损害甚至精神损害都可以得到相应的补偿，用之得当，它比目前责令赔偿对被害人的保护力度要更大一些。
三、自愿赔偿的责任特性与其替代刑罚的力度
进人制度运行层面，清晰解答赔偿的责任特性及其替代刑罚的力度都是赋予其合理性的必要步骤。自愿赔偿的地位与作用很微妙，目前犯罪人赔偿作为犯罪后情节的作用日愈受到重视，它由早期刑种蜕变为民事侵权责任又表明其局限性。至少它不象自由刑那样平等且普遍施予犯罪人，尤其对于大多数未成年人来说，金钱赔偿很难成为其承担责任和有效预防犯罪的方式。因此，当再次用于应对犯罪时，犯罪损害赔偿应当也只能是“第三条道路”。
（一）自愿赔偿仍是履行特殊的民事责任
尽管都认为是犯罪的法律后果，一些国家刑法实践对犯罪赔偿定位不尽一致。德国学者将赔偿视为刑罚与保安处分间的第三轨，偏重于将其归入刑事法范畴，美国联邦法律走得更远：“被宣告有罪的罪犯可以通过直接向被害人或向为许多被害人服务的被告人赔偿基金组织支付现金以赔偿被害人，或者罪犯可能被要求参加社区服务以赔偿全社区。” {13}552前者针对有直接被害人的犯罪，后二者则明显具有惩罚的特性。意大利学者将其称为“私法性处罚”，{14}354即类似侵权法中的惩罚性赔偿金。国内学者对其性质也看法不一，多数人认为《刑法》第36条规定连罚带赔的，赔偿是民事责任，《刑法》37条规定的赔偿损失是刑事责任。{15}491{16}651个别人认为二者均具民事责任性质，理由是：无论犯罪人是否被判刑，被害人另行提起民事诉讼而获支持的，犯罪人赔偿损失很难说是承担刑事责任；赔偿主体除犯罪人外还包括其监护人，特定情况下允许亲属自愿代偿，也都能表明这一特性。{17}
将犯罪损害赔偿归人刑事责任是有好处的：(1)突显对被害人的保护，只要存在直接被害人且具赔偿可能，行为人就得履行赔偿责任，而且多数情况下刑罚可恕、赔偿难免；(2)有利于改进诉讼程序，在寻求评价犯罪的同时一并畅通保护被害人的管道；(3）赔偿替代刑罚不仅名正言顺，那些既能修复损害又有惩罚特性的措施和新刑种可予定型;(4)责任主体不至扩至行为人之外，监护人赔偿与犯罪人赔偿的责任性质区分开来。只是，目前个人债务归属刑事责任还缺乏规范基础，刑法中同是赔偿做法被分成不同的性质不仅解释根据不足且易导致困扰。相对而言，赔偿归属民事责任倒是有规范根据，但责任主体与犯罪主体相游离且罪责迁移，必令其纷争不断。
笔者认为：(1)应将犯罪损害赔偿定性为特殊民事责任，毕竟展开制度论证须以规范和经验基础为平台；共犯形态下，赔偿不可能为犯罪人所分担和连带表明这一定位更适当；况且被害人另行提起侵权诉讼保护权益的事例表明，将赔偿归属刑事责任未必就更有利于减轻犯罪损害。(2)确认刑事责任在特定条件下合理转换为民事责任，同样能为赔偿制度进入刑事法范畴和促使被害人保护真正成为社会防卫之必要部分奠定理论基础。引契约自由精神于量刑商谈，更能表达规范的可交往性。(3）作为特殊民事责任，赔偿人被锁定为犯罪人，以此联通其与刑罚的适用，同时将监护人的赔偿归位于一般民事责任范围。
