论轻重不同罪刑的差别证明标准

　　三、阶梯式证明标准的建立 
　　基于罪刑相适应原则的要求，重罪应当重罚，轻罪应当轻罚。轻重不同的刑罚不仅对承受者来说事关重大，对于承担刑罚适用错误风险的国家来说也是事关重大。既要以谨慎的态度把死刑案件、重刑案件处理得精细、准确，以实现实体公正的要求，又要在轻微案件、轻刑案件中节省出更多的司法资源以提高诉讼效率，在证明标准方面实行差别设计就是无法回避的选择。面对我国的立法与实践，虽然存在着不同的证明要求，但是这种差别缺乏规范的法律表述，之间的区别不容易理解和把握，还没有区别不同情形、限定证明状态并依罪刑轻重，形成能够上下衔接的阶梯式证明标准的体系。 
　　（一）“承认”对证明标准的影响 
　　“承认”是指被告人对起诉所指控的犯罪事实认可的供述。由于被告人供述也是证据的一种，供述的存在会使案件事实的证明程度明显提高，所以，一般来说有“承认”的案件基本事实都能够达到清楚的程度。存在“承认”的案件，证明标准之所以明显低于“否认”的案件，更重要的原因是，被告人的承认不仅表示了他对事实的态度，同时也说明了他愿意接受惩罚的意向。英国牛津大学研究员、新分析实证主义法学的代表拉兹认为：法治的第二个价值在于它为人们提供这样的能力，即选择生活形态和形式、确定长期目标并有效地指引人们的生活走向这些目标的能力。法律应当尊重人的尊严，将人当做能为他自己的前途进行计划和设计的人。尊重人的尊严包括尊重他的自主和控制自己前途的权利。[16]（P216）作为诉讼中最重要的当事人，被告人对案件事实和诉讼结果的意见应当得到高度重视和最大的尊重。“在国家作为追诉者具有压倒优势的刑事程序中，如何保障被告者的人权构成了程序正义的特殊内容”。[17]（P8）在英美法律中，正式的承认可以免除对方证明该事实的义务，如被告方就指控作了有罪答辩，法官可以直接对被告人量刑，控方不需要继续证明。在被告人承认并愿意接受刑罚的表示中，反映了他的主观恶性较小，人身危险性较低。对于这样的犯罪人，制定较高的定罪标准，通过复杂的程序消耗有限的司法资源，似乎没有多大的必要。在被告人承认犯罪事实的案件中以较低的证明标准迅速推进诉讼，在轻微犯罪和较轻犯罪案件中是可行的。 
　　但是，对于死刑等重刑案件，被告人的承认仅仅在证据层面发挥一个证据的证明作用，法律不能因被告人对事实认可的态度和对诉讼结果接受的态度而放松警惕，降低严格的证明标准要求。残酷的刑事司法实践告诉我们，刑讯逼供、诱供、骗供等非法取证情形还大量存在，虚假“承认”的其它原因也在一定程度上无法排除，所以，我们决定判处死刑等重刑时，还必须高度警觉，以避免判决制造重大错误、产生无法挽回的损失。死刑等重刑案件中被告人“承认”的存在，也不能降低证明标准，因为“法律的任务就是努力在尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。”[18]（P210） 
　　（二）有罪证据占优势的“疑罪”应当“从轻” 
　　在当下的中国刑事司法实践中，“疑罪从轻”应当是较为通行的做法。当然，实践中的“疑罪从轻”绝不是怀疑有罪即可以从轻定罪或者从轻处刑，而是在证明犯罪存在的证据处于优势的情形下才可以。然而，这种做法似乎遭到了理论界普遍的反对。尤其是针对死刑适用中的“留有余地”做法，攻击更显得激烈：“如果在是否构成死罪的问题上，也存在疑问，即使有罪证据处于优势地位，也必须作出无罪判决。这既是司法者应当承担的法律义务，也是被告人应当享有的合法权利。”[19]在有罪证据处于优势的案件中，司法者往往不是在“非死刑即无罪”的两难中进行选择，而是通过判处有罪但不处以死刑的方式“留有余地”。尽管中国文本法律要求定罪要“事实清楚，证据确实、充分”，定罪的证明标准显然要求“疑罪从无”，但是，低下的侦查能力导致实践中大量“疑罪”存在。诉讼活动是一种回溯性证明，案件事实不可能重新发生，人们认识案件事实只能依据案件发生时遗留和形成的证据来推断，这种推断必然存在相当的局限。“在司法裁判中，法官对诉讼事实的认定，是受到多种因素制约的，是有很大局限性的，是与案件的客观事实有一定差距的。可以说，任何高明的法官、任何准确的裁判都不能完全再现案件的客观事实，……”[20]（P3）证据可能不客观，证据可能不衔接，证据之间可能存在矛盾，审查证据的人能力也会强弱有别，所以，实现依靠证据对过去的案件事实的“恢复性”认识难免出现错误。刑事诉讼中认识案件事实的过程，又不可能像自然科学那样，可以不受时空资源限制反复多次地进行。司法资源的有限性和国家权力行使的“比例原则”要求，都决定了诉讼证明必须在一定时限内完成。于是，“证据不充分”案件大量存在于刑事司法实务当中。 
　　证明犯罪存在的证据处于优势的情形，对于法官来说，让他们不担心放纵犯罪，不考虑被害人的保护，不顾及裁判后的“不稳定”，不追求社会秩序的维护，而选择宣告无罪，是极其不可能、不现实的。如果遵守“疑罪从无”原则，相当多的案件不能作出有罪认定，放纵更多罪犯与冤枉几个无辜相比，法律当然会选择后者，因为秩序是法律从产生起就最热衷追求的价值。社会的现代性对秩序的要求比对权利的要求更加明显，在对现代性的反思过程中，越来越多的思想家认识到，在秩序与自由（权利）之间，现代社会更关心前者。[21]（P63） 
　　如果我们能够勇敢地反对“疑罪从无”这一“高贵的谎言”，明确规定轻重不同罪刑之间的差异定罪要求，我们就不会在有罪和无罪的选择时忍受煎熬。所谓“优势疑罪”是指有罪证据占优势的情形，此时，有罪的可能性明显大于无罪的可能性，“定罪”处理的正确率当然高于“无罪”认定的正确率。疑重罪时定轻罪，疑重刑时用轻刑，我们选择的是较小的错误风险。“没有一个社会在决定被告人有罪前要求有绝对把握。为什么？因为绝对把握对任何一个社会来说都是一个太高的、无法承受的标准。哲学家们将争论说，绝对把握是一个永远无法达到的目标，因为只有死亡是一生中惟一绝对有把握的事。这个世界无疑是不完善的，在这个世界上，人们经常根据其不完善的知识行动。这对于犯罪来说也特别正确。”[22]“刑法要同时实现法益保护与自由保障两个机能，因此，判断解释结论是否合理，要看是否在法益保护与自由保障两方面求得均衡，是否在善良人的大宪章与犯罪人的大宪章之间寻得协调，而不可能在任何场合都做出有利于被告的解释。”[23]（P323） 
　　（三）“优势疑罪”的证明标准等级 
　　证明标准是衡量人们运用证据证明过去发生的历史事实的相信程度的尺度，因而，最大限度地解除人们的疑虑，当是确定犯罪案件证明标准所应遵循的思路。由于所有案件不论轻重都适用一个证明标准不仅无法实现，而且也没有必要。但是，能够认定犯罪存在的证明标准尽管存在差异，却必须符合共同的底线要求，即证明犯罪存在的证据占优势地位。只有在这种情形下，犯罪存在的可能性才大于无罪的可能性，才允许进行定罪的选择。相反，无罪证据占优势的情形，认定有罪错误的风险大于认定无罪，仅仅是对错误风险的简单规避，也不可能允许认定有罪。 
　　“对事实没有其他解释余地”是死刑案件证明标准的国际公约的权威设定，美国学者关于死刑证明标准也建议由“排除合理怀疑”提高为“排除一切怀疑”，中国的审判机关在死刑应当适用高于其它案件的最严格的证明标准问题上也基本上形成了一致意见，而且学者也有死刑案件适用“排除一切怀疑”证明标准的主张。[24]可见，关于死刑案件证明标准的特殊性和最严格性，已经达成共识。在概率表达上应当是一致的，即接近100%。 
　　除死刑外，被告人触犯的刑法条款最低法定刑为10年有期徒刑以上的，应当与《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》中规定的“有重大社会影响的”等同视之，不论被告人是否承认指控的犯罪事实，证明标准应当仅次于死刑案件，表述为“排除合理怀疑”比较恰当。“试图定义什么是‘合理怀疑’是徒劳无功的。它所提出的，不是一个量的标准，而是一种审判态度。如果在判断实际情况是否符合认定被告人犯有所指控罪行的法定要求的过程中，存在思考所无法排除的任何犹豫，那么陪审团必须无罪释放被告人。”[2]（P140） 
　　法定刑在3年到10年之间的，应当区别被告人是否承认犯罪事实的不同情形。被告人承认的，基本事实清楚，主要证据充分的，即可以认定有罪，即“基本可以认定”；被告人不承认的，应当做到“排除明显的合理怀疑”。 
　　法定刑低于3年有期徒刑的，依然应当区分为被告人是否承认犯罪事实两种情形。被告人承认的，不论是否适用简易程序，都应当采用简易程序案件的证明标准，“初步可以认定”即可；被告人不承认的，证明应当遵循“基本可以认定”的标准，即基本事实清楚、主要证据充分。 
　　不论怎样设计不同严重程度的犯罪应当适用的差别证明标准，也都是文字表达，即便是用百分比要求，比例也永远是不确切的。心证的模糊性决定了证明标准差异的模糊性。实践告诉我们：证明标准的差异是一直存在的；理性告诉我们：证明标准的差异是应当存在的。各个证明标准之间的差异尽管模糊，却一直并且永远存在于司法者的内心之中。 
　　注释: 
　　[1][法]斯特法尼等．法国刑事诉讼法精义（上）[M]．罗结珍译．北京：中国政法大学出版社，1999． 
　　[2][美]帕克．刑事制裁的界限[M]．梁根林等译．北京：法律出版社，2008． 
　　[3][斯]儒攀基奇．关于比较刑事法的若干法哲学思考[J]．比较法研究，1995，（1）． 
　　[4][美]罗尔斯．正义论[M]．何怀宏等译．北京：中国社会科学出版社，1988． 
　　[5][日]小岛武司等．司法制度的历史与未来[M]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000． 
　　[6]刘善春等．诉讼证据规则研究[M]．北京：中国法制出版社，2000． 
　　[7]陈永生．死刑与误判[J]．政法论坛，2007，（1）． 
　　[8]李玉华等．诉讼证明标准研究[M]．北京：中国政法大学出版社，2010． 
　　[9]刘立宪，谢鹏程．海外司法改革的走向[M]．北京：中国方正出版社，2000． 
　　[10]龙宗智．相对合理主义[M]．北京：中国政法大学出版社，1999． 
　　[11][英]特纳．肯尼刑法原理[M]．王国庆，李启家等译．北京：华夏出版社，1989． 
　　[12][美]梅耶．美国律师[M]．胡显耀译．北京：江苏人民出版社，2001． 
　　[13][美]胡萨克．刑法哲学[M]．谢望原等译．北京：中国人民公安大学出版社，2004． 
　　[14][法]福柯．不正常的人：法兰西学院演讲系列1974－1975[M]．钱翰译．北京：上海人民出版社，2003． 
　　[15]林钰雄．严格证明与刑事证据[M]．北京：法律出版社，2008． 
　　[16]沈宗灵．现代西方法理学[M]．北京：北京大学出版社，1992． 
　　[17][日]谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．王亚新，刘荣军译．北京：中国政法大学出版社，1996． 
　　[18][英]彼得•斯坦，约翰•香德．西方社会的法律价值[M]．王献平译．北京：中国法制出版社，2004． 
　　[19]张远煌．我国死刑案件证明标准的反思[J]．政治与法律，2006，（6）． 
　　[20]陈光中．依法治国司法公正——诉讼法理论与实践[M]．上海：上海社会科学院出版社，2000． 
　　[21][英]莫里森．理论犯罪学[M]．刘仁文等译．北京：法律出版社，2004年版，第63页。 
　　[22][美]朴秋桃．“排除一切合理怀疑”后定罪的含义[J]．国外法学，1988，（2）． 
　　[23]张明楷．刑法格言的展开[M]．北京：法律出版社，2003． 
　　[24]陈卫东，李训虎．分而治之：一种完善死刑案件证明标准的思路[J]．人民检察，2007，（8）．