德国犯罪论体系对中国之启示

五、德国体系话语之规制效果

　　德日体系下确定行为属于“不法”，尚无法确定行为人是否“担责”；在这里，行为的不法性质对责任只具前提性必要条件意义。按照德日刑法理论客观违法论的观点，“行为是否侵害法益即是否具有违法性，和自然人的故意、过失、责任能力的有无大小无关，只要客观上出现了侵害或者威胁法益的事态，即便是自然灾害、动物所造成的被害，仍然具有违法性”。⑾
　　德日体系下由客观违法性的理论必然形成多层次的犯罪概念——儿童或精神病人的危害行为也应视为是一种“犯罪”；只是另行考虑刑法体系内部自身的协调与称谓问题。如13岁的人和16岁的人共同实施危害行为伤害他人，因二人的行为在外观上可能不分上下无从区分，故其性质均属“故意伤害罪”，再分别考察主体的能力及责任问题。但如此一来，赋予儿童的行为“违法”甚至“犯罪”的意义，却同法理及世俗生活的理解相悖——法律上究竟何谓“违法”，“违法”之属性应如何添加，添加后对社区主流价值及秩序有何积极意义？
　　再者，如果承认儿童或精神病人的侵害行为属于“违法”或“犯罪”，在理论上便可推导对之可以实行正当防卫——正当防卫的条件可以完全符合，于是会出现不利于保护这类无责任能力人权益的负面后果。对此，应当区别不同情况分别对待：如果明知侵害人系无责任能力人，则只能实行紧急避险——能躲则躲，只有万不得已才可加害侵害人；如果不知，则当然可以实行防卫。在后一情形下，从行为人的角度将行为性质视为正当防卫并非不可（正当防卫诸条件均符合），但从法律压抑邪恶、张扬正义之效果考虑——毕竟是给无责任能力的人造成了事实上的损害，并无正面肯定、鼓励和张扬之必要，故在刑法上可按犯罪构成主观方面之规定性反向予以出罪（因防卫人并不明知“危害”结果），而无须再从正面评价为“正当防卫”（若一定须正面定性，应视为一般意义的可免责的“防卫行为”）。
　　在中国长期形成的法制环境及法理学语境下，如果确定行为属于“违法”（与“不法”基本同义），则势必对行为人带来法律责任问题（违法必究）——中国语境下对行为性质的判断已经包含着对行为主体基本状况的判断。我们全无必要去指责一个精神病人或儿童实施了“违法行为”——犹如情绪再激动理智上也无必要去指责一只抓伤了人的猴子。生活中人们怎么评价事物倒还无关紧要（认识往往是多元并不断变化的），但法律所给予的正式定性可得小心翼翼。我们指称儿童“违法”或“犯罪”，非但不利于教育和预防，反而增加误解与混乱。
　　中国刑法学通说性的话语体系虽很多源自前苏联的法律界，但毕竟前苏联又间接受欧陆影响（特别是德国）——“犯罪构成”的提法就源自德国。在中国刑法学人几十年的不懈努力下——特别是近二十多年来“去意识形态化”的努力，在刑法及其相连接的各个部门法领域，形成一整套覆盖几乎所有问题的话语体系。这套话语体系，既大量充斥转借域外的多种合理性概念，又与中华民族传统的思维方式和法律观念相契合，成为当下解决中国现实犯罪问题极为有效的解说工具。中国人的法律思维方式同德日方式相比较，究竟哪一种理论建构更符合中国国情下普通公民的法感情、法观念，更能保持刑法与其他法律的协调呢？答案自不待言！法律也好理论也罢，不应该是立法者、司法官或学者们咬文嚼字的智力游戏，而最终是写给老百姓和当事人看的，要让他们根据亲身的直觉体验能够理解和接受，从而最终心悦诚服地化为观念形象并自觉调整行为。
　　法律是面向世俗生活面对普罗大众的，考虑刑法规制生活之实际效果，即使在理论上体系上有所不便，也只能迁就与服从。在刑法的适用方面，高深的理论非但不会添加力量与威权，反而更给人“欲加其罪、何患无辞”之感；毕竟案件都发生在直观粗俗的情与理之中，对案件的解读和处断还只应立足于这直观粗俗的情理——从中发现同法律的冲突与不轨之处，进而设法引至正途。

六、德国体系出现刑罚论内容融人犯罪论的征兆

　　在德语体系国家，从来的刑法理论都是将犯罪论和刑罚论分而述之——犯罪成立体系即为这种思路的典型体现；学者们在犯罪论部分几乎都只是就犯罪成立的各个要件展开论述，很少有人联系“刑罚”这一犯罪的基本法律后果反思现有的体系。可是，刑法区别于民法等其他部门法的标准主要并不在于所调整的对象，而在于其特殊的制裁手段即刑罚；通常情况下刑法要求行为人为其犯罪行为所付出的代价是财产、自由乃至生命——刑罚始终是一种重大的、痛苦性的利益剥夺。
　　如果着眼于这一点，那么就不能不让人产生疑问——在犯罪成立体系的建构中完全抛开刑罚是否妥当，离开了对“刑”的合理界定还真能确切地认识“罪”吗？⑿毕竟在有些场合下，即使行为具备了构成要件该当性、违法性和有责性，也未必一定能够或者需要对行为主体施加处罚。德国等大陆法系国家一直以来都否定法人犯罪，其中的一个重要理由就是法人缺乏刑罚受罚能力。既然对于法人犯罪考虑到了这一点，为何在犯罪论体系建构中却有意无意忽略这一点，着实耐人寻味。
　　事实上从德日体系看，为了实现处罚的合理性，在三阶层的符合性判断过程中本身就需要考虑应罚性与需罚性。许玉秀教授指出，“区分犯罪论和刑罚论，等于区分做错事和责备，也就是区分应罚性和需罚性，符合自然的理性逻辑，但是划分犯罪论和刑罚论的界限不见得就是要划在罪责下面，不仅如此，根本就不应该划在罪责下面，而应该划在不法的下面、罪责的上面。换句话说，罪责不是属于犯罪论而是属于刑罚论，不属于应罚性的决定要素，而是需罚性的决定要素。”⒀在此意义上说，罗克辛所提倡的以刑事政策为基础的目的理性体系，或许是其将来理论的应然发展方向。
　　对德日体系真正需要引起中国刑法界注意并高度重视的问题，并非只是两阶层、三阶层或五阶层一类基本上属于“技术性”的问题（包括各阶层具体内容的分配），而是一种逐步明晰并几成定式的发展势头——即一种“破除刑罚论与犯罪论”（许玉秀语）两大块、将二者融为一体的研究分析思路。在这种定式和思路下，通常的“以罪定刑”的惯常做法被一种“以刑定罪”的新思维所补足或纠偏。⒁在中国体系下如何将犯罪论与刑罚论结合起来分析，或者说如何以刑罚论的原理指导犯罪论的研究——毕竟就对犯罪人追究刑事责任来说，施加何种刑罚才是最切身也是最致命的，这才是中国刑法学当下的重任及未来的发展方向——中国体系下“问题”当属注释刑法学责无旁贷的工作任务（不大可能转由其他学科解决）。

  
 
注释:
          ⑴参见[日]松宫孝明：《日本的犯罪体系论》[J]，冯军译，《法学论坛》2006年第1期。
  　　⑵德国体系下必然产生“客观的犯罪”和“整体的犯罪”的不同犯罪概念，可能引起多方误解。但多层次的犯罪观--特别是“客观的犯罪”具有操作价值，若将其限制在司法定罪的技术性层面，仍具解决实际问题的高度可行性。
  　　⑶参见许玉秀：《犯罪阶层体系及其方法论》[M]，（台湾地区）成阳印刷股份有限公司2000年版，第37页。
  　　⑷这类“只能做而不好言说”的问题，在我国刑法中还存有若干，如故意伤害罪、盗窃罪、敲诈勒索罪、受贿罪等相当一批犯罪的“未遂”问题--条文均规定为“结果犯”，但个案中又必须处理“未遂”。
  　　⑸参见[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》[M]，徐久生译，法律出版社2000年版，第402-405页。
  　　⑹[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》[M]，王世洲译，法律出版社2005年版，第147页。
  　　⑺在行为形成机制上，有因果行为论、社会行为论、目的行为论、人格行为论等；在责任形成机制上，有道义责任论、社会责任论、行为责任论、性格责任论、人格责任论、心理责任论、规范责任论等。参见张明楷：《外国刑法纲要》[M]，清华大学出版社2007年版，第61-66、192-196页。
  　　⑻同前注⑹，第133页。
  　　⑼同前注⑹，第123、133、119页。
  　　⑽虽然生活行为的观念形象同法律中类型化行为的观念形象往往难以分清--两者在现实世界中互为指涉、相互定义甚至缠绕一体，但我们在认识论上仍然可以将它们区别开来。可以认为：德国犯罪论体系在观念蓝本上偏重于现实生活之实然行为，而中国体系则偏重于刑法规范之类型化行为。
  　　⑾参见黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》[J]，《法学研究》2006年第1期。
  　　⑿在日本，由于刑罚的适用主要是单处罚金（大部分都由警察机关直接开具罚单），故每年的犯罪案件多达300万件左右，而真正进入一审程序的其实不到10万件，处人身刑（实刑）的不到3万件。在中国，每年的犯罪案件大致也是300多万件，但却多属货真价实必须处人身刑的犯罪。若按日本的犯罪界识标准，则中国的犯罪数应该高于日本数十倍。由此也可看出，对责任及刑罚的不同认识必然导致对“犯罪”的认定采不同标准。
  　　⒀许玉秀：《当代刑法思潮》[M]，中国民主法制出版社2005年版，第113—114页。
  　　⒁参见冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》[J]，《中国社会科学》2006年第5期。