俄罗斯罪过理论的几个问题

关键词: 罪过/罪责规范论/定势 

内容提要: 俄罗斯的现行罪过理论与德国的罪责规范论同是对罪责心理论的否定之否定，即在新基础上的再生，但否定的思路各不相同。俄罗斯没有走近罪责规范论是多种因素的合力致成的，其中最主要的是它遵循的世界观和方法论与德国有别。罪过与犯罪的主观方面均系行为人与行为、结果的心理联系，在内容上两者是否重合，关键要看刑法上的规定。不能断言定势理论是揭示无认识过失犯罪的心理内容的最佳理论，但它至少为我们解读这种心理内容提供了心理学上的根据。
 
 
    一、俄罗斯为何没有走近罪责规范论
    19世纪后半叶至20世纪初，在欧洲大陆占统治地位的是罪责心理论。依照该理论，罪责（Schuld）① 是行为人与行为结果的一种纯心理联系，只要发生这种心理联系就是罪责存在的铁证。20世纪初，罪责心理论受到了德国刑法学者弗兰克等人的严重质疑和挑战。挑战首先要求对该理论的内容作批判分析，用反论据与它的论据对立。弗兰克认为，罪责心理论的致命缺陷在于，它无法说明在无认识过失（疏忽大意过失）的场合行为人与行为结果的心理联系，也无力为两者之间架设金桥。此外，对于作为阻却罪责事由的紧急避险，罪责心理论也难以自圆其说。因为在紧急避险的情况下，行为人与行为结果具有心理联系，但却不认为他有罪责。由此，弗兰克提出了具有创新性质的里程碑式的罪责规范论。这个理论认为，罪责不是故意、过失的类概念而是集合概念，它的内容包括责任能力、故意与过失、行为的附随情节。罪责的本质乃是对行为和行为人的非难。弗兰克所建构的罪责规范论经过几代刑法学者（戈尔德施密特、威尔采尔、罗克辛等）的不懈努力而成为当今德日等国刑法理论中的通说。经过不断发展完善的罪责规范论认为，“罪责既不是单纯的心理事实，也不是纯粹的价值判断，而是心理要素与规范要素结合而成的复合概念”[1](P230)，其构成要素有：责任能力、故意与过失、违法性认识、期待可能性。
    19世纪后半叶至十月革命前，罪责心理论在俄国成为盛行的理论。这一时期的大多数刑法学者都赞同并接受了该理论。例如，В·斯帕索维奇教授在其1863年出版的《刑法教科书》中，将罪过分为故意罪过和过失罪过，并且强调，对于刑罚来说，还必须表现出主体有意识的意志与行为及其伴随的结果之间的联系[2](P142)。这里，作为心理联系的罪过是适用刑罚的不可或缺的条件，但它不包含社会—规范的内容。19世纪90年代，А·季斯嘉科夫斯基教授指出，主体的意志与其实施的行为及结果之间的联系，是犯罪成立的第三个极为重要的必要要件[3](P312)。鉴于他总体上倾向于犯罪的形式概念，因此其所言的联系也是纯心理上的联系。20世纪初，著名刑法学家Н．塔甘采夫在其撰写的《俄国刑法教程》（总论）中使用的是“罪过性”或“有罪性”（ВИНОВНОСТЬ）这一术语。他认为，犯罪行为概念包含两个要素，其中作为内在要素的是罪过性或犯罪意志[4](P447)。应当指出，这里所说的罪过性或犯罪意志指向的客体是中性的“行为”，因此可以推定，罪过性或犯罪意志是属于纯心理学的内容。
    十月革命后至20世纪30年代中期，“罪过概念受到否定，主要是受了资产阶级刑事社会学派的影响”[5](P62)。从30年代末起，苏俄学者开始重新启用罪过术语，并且认为，罪过是行为人对其实施的行为所持的表现为故意或过失的心理态度。我国有学者认为，这个时期（20世纪30年代末至1950年），苏俄学者“把罪过看做是纯粹的心理学因素”[6](P303)。对于这一观点，我们可以赞同也可以不赞同。从形式上看，关于罪过的前述定义确实具有纯粹心理学的性质，但问题在于，当时的刑事立法提供的是犯罪的实质概念，即“犯罪是威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为”；1926年《苏俄刑法典》第10条还特别规定：“只有在下列情况下，对于实施危害社会行为的人，才适用司法改造性质的社会保卫方法：（一）行为人的行为是出于故意，即预见到自己行为的结果具有危害社会的性质，而仍希望这种结果发生，或者有意识地放任这种结果发生的。”犯罪的一般概念是刑法上的指导概念，作为罪过的最主要形式的犯罪故意又是同危害结果相联系的。在这种情况下，断言苏俄学者把罪过看做“纯粹的心理学因素”，并非妥当。这在一定程度上否认了犯罪的实质概念与罪过以及罪过与犯罪故意的相互联系和相互作用。
    目前，在俄罗斯得到广泛认同的罪过定义是：行为人对其实施的刑事法律用刑罚威吓所禁止的社会危害行为及结果所持的表现为故意或过失的心理态度。这个定义是在20世纪50年代关于罪过大讨论的基础上形成的。它表明罪过不仅是一个心理学范畴，而且也是一个社会政治范畴和刑事法律范畴。换言之，罪过概念包含心理学内容、社会政治内容和刑事法律内容。罪过的心理学内容以人们在心理发生的客观过程为依据，作为心理学内容的认识、意志、情绪是每个心理健康的人所固有的。罪过的社会政治内容以犯罪的实质概念，即以刑事法律用刑罚威吓所禁止的社会危害行为为根据，在实施的社会危害行为中表现出行为人对他人的利益、社会利益和国家利益的否定态度。罪过的刑事法律内容的特点在于，它的形式（故意和过失）由刑事法律加以规定，反映了罪过的心理学内容和社会政治内容的实质[7](P160)。
    俄罗斯现行罪过理论的主要内容与特点是：在罪过概念中载入了社会政治内容，从而与罪责心理论划清了界限；强调罪过是行为人对其实施的社会危害行为及结果的心理态度，而不是法院以国家的名义对其所作的非难；罪过是一个类概念，包括故意罪过和过失罪过，其中故意的认识内容是“意识到自己的作为（或不作为）的社会危害性”；责任能力是罪过的前提条件而不是它的组成部分；认为罪过不仅有形式之分，而且还有程度之别。罪过程度是指罪过的社会本质的量的评定，即行为主体对社会价值取向扭曲深度的标志[8](P161)。罪过的程度取决于罪过的形式、故意的指向、目的、动机、主体的个性特点等。
    以上分析不难看出，俄罗斯的罪过理论无论从体系、结构和内容上都与德国的罪责规范论不同。客观地讲，俄罗斯的罪过理论，虽然也是对罪责心理论的否定之否定，即在新基础上的再生，但它为何没有走近罪责规范论？笔者认为，这是多种因素合力致成的，其中最主要的是二者的指导思想和方法理论殊有差异。从20世纪20年代起，在俄罗斯开展了“为确立马克思主义思想体系而进行的斗争”，马克思主义哲学也就成为刑法学、心理学等的指导思想和方法论。这种哲学的显著特点是，抛弃了哲学思维的传统的用想象的力量描绘世界的方法，立足于对各门实证科学的具体科学知识的概括和总结。根据马克思主义哲学原理，人的心理、意识作为人脑的机能，是客观世界的反映；人的反映活动是客观的东西（不依赖于人而存在）与主观的东西（人所固有的）的统一。反映就其内容来说是客观的，但反映总是具体人的反映，因而也具有主观的性质。从前述原理出发，苏俄学者认为，罪过是不依赖于法院评价而客观存在的心理事实，认识它只能通过对人的行为等进行分析。罪过是行为人的罪过，评价（非难）是属于法院的行为。两者虽然具有密切的关系，但并不等同。将它们等同起来必然导致对罪过的主观唯心主义的理解。
    苏联解体后，活跃在当今俄罗斯刑法界的学者多数是在社会主义时期培养出来的，接受的是系统的马克思主义法学和哲学教育。因此，在分析法学问题时，一方面，他们自觉或不自觉地使用马克思主义哲学作为自己的方法论基础。另一方面，马克思主义哲学和法学也确实包含着合理的迄今仍具科学价值的内容。这两个方面的相互作用，促使俄罗斯刑法学者继承了社会主义时期关于罪过理论的遗产并无阻碍地沿用原有的方法论基础。这说明马克思主义哲学作为一种隐性的存在，今天在俄罗斯法学界还在发挥着重要的作用。
    弗兰克的继承者们虽不否认罪责是一种心理事实，但他们主张事实从属于价值与评价，导致事实与评价的关系错位。其实，“评价必定是赞扬或责难”[9](P7)。但是，无论赞扬或责难都必须以事实为依据。罪责规范论夸大了法院评价的作用，体现了新康德主义哲学的特点，这是苏俄学者无论如何不能接受的。在他们看来，凡以主观唯心主义哲学为基础所建构的罪责理论都与真正的科学理论相去甚远，因而应当受到批判。20世纪50年代，苏俄刑法学界对罪过评价理论（罪责规范论的俄国称谓）开展的“马克思主义的拷问”便是证明。
    笔者认为，苏俄学者对罪责规范论者颠倒心理事实与法院评价（非难）的关系所作的批判基本上是可接受的，虽说在意识形态方面的批判有些夸张。因为反映在行为和结果上的心理事实，是一种客观存在，它不以法院的评价为转移。将由心理事实派生出来的非难（或非难可能性）视为罪责，是不折不扣的主观唯心主义的展现。其实，在这个问题上，德国学者中也有相近的看法。Lenckner认为，将罪责定义为“非难可能性”并不确切，因为“非难可能性”只是对某事的评价。它是罪责的结果，而非被评价的事物本身。②
    另一方面，苏俄学者对罪责规范论所作的批判也存在明显的不足，即忽视了价值判断。法院的非难虽然是由罪过派生出来的，但它也是不可缺少的因素。忽视它，罪过理论就是有缺陷的。
    此外，俄罗斯刑法理论的一个传统乃是主张将罪过与刑事责任严格加以区分，而罪责规范论者却“将两者混同起来”[10](P108)。这也是俄罗斯难以走近罪责规范论的一个原因。
    二、罪过是否等同于犯罪的主观方面
    对于罪过与犯罪的主观方面的相互关系问题，学者们的看法素有分歧，无论在社会主义时期还是在后社会主义时期都是如此。一部分学者认为，罪过与犯罪的主观方面是同等的概念，罪过就是犯罪的主观方面，两者的内容是重合一致的。另一部分学者则否认它们是同等概念，其中有的学者认为，就外延和内涵而言，犯罪的主观方面要广于罪过；也有的学者持相反的主张，断言罪过的内容远丰富于犯罪的主观方面。
    就第一种观点而言，学者们提供的论证是因人而异的。莫斯科大学教授Г·克里格尔认为，正确理解罪过作为刑事责任的主观根据的必要前提，乃是揭示罪过的心理内容，即激发和引导行为人的行为以及说明他对社会危害行为、结果的态度的心理现象。犯罪始终是人的一种具体行为，它的心理方面自然包括人的心理所固有的并通过自己的行为与周围环境（自然界、人类社会）发生某种联系的那些要素和特征。人的心理要素是认识、意志和情绪。在现实生活中，这些要素是相互联系、相互制约的，并形成统一的心理过程。只是在理论层面分析时才能将它们单独分离出来。
    刑事法律虽然规定了构成具体罪过形式的认识要素和意志要素，但人的任何行为都不可能脱离其心理活动的动机、目的和情绪方面。意志问题就其实质，首先是意志的内容问题，即什么样的动机和目的对意志来说是决定性的[11](P511)。与此同时，实践也令人信服地表明，动机、目的、情绪对于认识、意志的形成，对于行为的调整，具有重大的影响力。因此，它们是罪过不可缺的要素[12](P126)。
    如果说Г·克里格尔教授通过对心理结构的分析来论证罪过与犯罪的主观方面在内容上是重合一致的，那么，有的学者则试图从历史中寻找证据，即把罪过、犯罪的主观方面——故意和过失——视为同一的曾是对认为犯罪是客观方面诸要件总和的一种反映[10](P114)。十月革命后至20世纪30年代中期，苏俄刑事立法和理论曾拒绝使用罪过概念，但保留了故意和过失。А·皮昂特科夫斯基教授认为，故意和过失就是犯罪的主观方面。从30年代后期起，刑法理论又重新承认罪过概念，并把对罪过的认识与犯罪的主观方面、故意和过失等同起来。正因如此，Л．达盖利写道：“关于罪过是犯罪的主观方面的观点在法学论著中占统治地位。”[13](P25)
    在否认罪过与犯罪的主观方面是同等概念的学者中，有的主张广义的罪过概念，并且认为，作为构成刑事责任一般根据的罪过的概念的重要特征之一是：“具备说明受审人及其实施的犯罪行为、犯罪结果、实施犯罪的条件和动机的主客观情况的总和。”这里，将罪过的主客观情况集于一身，在内容上确实广于犯罪的主观方面。Ю·捷米多夫的看法与前述观点接近，只不过没有把罪过理解为评价概念。他认为，对于罪过可以从质与量两个方面加以说明。从量的方面说明的是罪过的大小，即罪过程度。解决罪过的程度问题不能从罪过是故意和过失的立场出发，因为影响罪过程度的不仅限于故意、过失，还包括动机、目的、情绪以及犯罪的客观方面（行为、结果等）。依照他的看法，凡表现出行为人对社会价值持否定态度的主客观情况都影响罪过程度[12](P123)。罪过程度是罪过量的评定，是罪过质的量，因而从属于罪过。这表明罪过在内容上远丰富于犯罪的主观方面。
    但更多的学者主张，作为对实施的社会危害行为及结果的心理态度的罪过仅是犯罪的主观方面的核心部分，它的内容限于故意和过失，在范围上要窄于犯罪的主观方面。依照А·拉罗格教授的看法，罪过是任何一个犯罪成立的必要条件，但它没有回答行为人为什么会实施犯罪。这个问题应由动机和目的加以说明，不同于罪过，犯罪动机、目的在大多数场合不是犯罪成立的必要条件，因此，它们处在罪过范围之外。情绪也是如此。所谓情绪（ЭМОЦИЯ），是指与实施犯罪相关的行为人的心理体验和反应。情绪只有在个别场合才有法律意义，如在激情状态中实施杀人等，但在这些场合，情绪说明的不是犯罪人的心理活动的性质，而是他的心理状态。因此，情绪是罪过之外的非独立要素[8](P158)。
    我们认为，后一种观点令人信服。因为依照俄罗斯的刑法立法与理论，罪过不仅是一个心理学范畴，更重要的，它还是一个刑事法律概念。因此，对罪过的理解与解读必须以刑法规定为限。如前所述，罪过是行为人对其实施的社会危害行为及结果所持的表现为故意或过失的心理态度。这个界定表明，故意和过失的总和构成了罪过的内容。犯罪动机和目的虽然也是实施犯罪的心理活动的要素，但对于定罪来说，它们不具有普遍意义。我认为，这一点十分重要。因为罪过是刑事责任的主观根据，立法者只能把对追究刑事责任具有普遍意义并且十分重要的心理要素作为罪过的内容。
    近年来，有的学者还提出了犯罪的主观方面与犯罪构成的主观方面的相互关系问题。Л·加乌赫曼教授认为，犯罪的主观方面是犯罪人对其实施的刑事法律所规定的作为犯罪的社会危害行为的心理态度；犯罪构成的主观方面乃是刑事法律所规定的说明行为人对其实施的含有该构成的行为诸要件的总和的心理态度[7](P153-154)。在Л·加乌赫曼看来，犯罪的主观方面与犯罪构成的主观方面在内涵和外延上是非等同的，前者在范围上要广于后者并包含后者。两者的非等同，同它们的功能直接相关联。
    犯罪构成的主观方面具有定罪功能，因此，立法者只能将反映在刑事法律中的作为该基本构成、加重构成或者特别优待构成、说明行为人心理态度的最一般的、最重要的要素列在其中[7](P154)。
    三、用定势理论揭示无认识过失犯罪的心理内容是否适当③
    如前所述，弗兰克否定罪责心理论的一个主要理由是，在无认识过失的场合，证明罪责的共同类特征——行为人与行为结果的心理联系，是全然不可能的。在罪责规范论中，他将罪责的可非难的属性上升为否定的评价（非难），但并没有解决疏忽过失的心理联系问题。
    在世界上，首先试图解决类似过失行为的错失行为、偶发行为、遗忘等心理机制的是弗洛伊德。在错失行为的标题下，他把相关的行为归在一起，通过精神分析的方法来揭示错失行为的心理内容，即判明这类行为为什么和根据何种心理规律偏离了原初方向。弗洛伊德的精神分析论的出发点是，在心理领域内，“没有任何任意和不被决定的东西”[14](P227)。由此的推论是，在所分析的实例中应当存在着决定错失行为等的某种原因。那么，这种决定性的因素是什么？弗洛伊德认为，人的心理结构由三个系统构成：意识、无意识和潜意识。无意识包括个人的原始冲动和各种本能，以及出生后与本能有关的欲望。这些冲动和欲望，不融于风俗、道德、法律而被压抑或排挤到意识阈下；但是，它们并没有消失，而是在不自觉地活动着，寻求满足。与此相联系，个人是彼此对立的意识与无意识的心理力量较斗的生死场。当某种无意识的欲望取胜时，人就会产生错觉，进而实施错失行为或偶发行为。错失等行为实际上是某种动机、欲望的表现。在日常生活中，屡见不鲜的各种遗忘、错失行为的背后，隐藏着发挥作用的无意识的动机，即由意识所不知晓的动机决定着。
    在弗洛伊德援引的众多实例中，有相当一部分是属于无意识的过失行为。他认为，从这些实例中可以发现，“干扰思想的来源不难追溯到精神生活中受潜抑的情感。即使在最健康的人心里，也存在着许多自私、嫉妒、敌对的感觉冲动，但它们承受住了道德的重压，已全然被拒于高级精神活动之外，只好不时通过错失行为这条路，挣扎着透露出它们存在的信息”[14](P264)。
    客观地说，弗洛伊德的精神分析论为我们探索无认识过失的心理内容提供了独特的视角，但也引发了争议。俄罗斯学者认为，弗洛伊德的这一论断不具有普适性并包含一些内在的矛盾。例如，依照弗洛伊德的看法，错失行为包括自杀、自残行为。对于这些行为，是否可以理解为出于“自私、嫉妒、敌对的感觉冲动”？把自杀、自残行为统统归结为错失行为，是否妥当？又如，在遗忘的场合，行为人为什么遗忘履行这种职责而不是另种职责？为什么在此时而不是彼时遗忘履行职责？在М·乌格列赫里捷看来，弗洛伊德的精神分析论是有缺陷的，它不能为无认识过失行为的心理内容提供科学的解释。因此，他主张用定势（УСТАНОВКА）理论来解决问题。