英美刑法中的遵循先例原则述评

判例是英美刑法的主要渊源,判例法是英美刑法的典型形式,而“适当的法定手续”“Due pro-cess law”,见于《自由大宪章》是英美刑法法治之梦的直接追求。支撑英美刑法这一法律传统的一大支柱是它的“遵循先例”原则。作为一种形式上与法典法系国家迥然不同的刑法原则,“遵循先例”一方面在刑法思维模式、刑法适用方式等方面依据其经验主义的哲学底蕴而独辟蹊径,另一方面却又在反映法治基本要求、体现刑法基本价值等终极层面上与法典法系刑法殊途同归。积数百年司法实践,遵循先例原则作为支持英美刑法内在生成、转换、创新、发展的核心机制,犹自生机盎然。这些,在思考刑法的功能、运作、提高刑法的社会适应性,促进刑法价值实现等方面,都是极其耐人回味的现象。

笔者在此试从历史发展、理论渊源、本质蕴含及其与罪刑法定原则的比照等方面对英美刑法中的“遵循先例”原则作一研讨,并期图在此基础上形成一些法哲学的思考。

一

本文首先要解决的问题,是明确即将涉及的几个基本概念,以作为文章立论的基础。

(一)判决与判例。判决一般来讲是有程序与实体两个层面上的含义:既是指解决纠纷所适用的一种技术程序,也是法庭在受理案件时对该案当事人权利进行确定的一种实际裁定。在英美刑法中,判决是判例形成的前期形式,即汇编在判例集上的重要判决,即作为判例出现,具有法律渊源层面上的含义,一旦生效则对案件具有完全的约束力,不得就同一问题再行起诉。

(二)先例。先例指迄今已发生的事情。该词在英美法系中有三种含义:首先是指审判程序惯例,即令状和其他诉讼程序的格式,这些惯例在以往一直被证明是正确、有效和有用的,可以再被使用和模仿;其次是指财产转让惯例,它们是财产转让、清算和在财产转让活动中的其他行为及条款的格式;再次指司法判例,它们是高等法院先前的判决,这些判决被认为包含了一个原则,即在后来的有着相同或非常相关的法律问题的案件中,这个原则可以被看作是规定性或者限制性的原则,它至少可以影响法院对该案的判决,甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决①。本文将探讨先例的第三种含义,并以其在刑法中的表现为主。

(三)先例原则。简而言之,先例原则即是运用判例来决定什么是先例、先例的效力及其如何运用的原则。这里应当区分“先例的规则”和“先例确立的规则”这两个概念,前者是指法官运用先例的规则,确定先前的判决是否为本案的先例,是否对本案具有拘束力。而后者是指具体案件的判决中所确定下来法律渊源意义上的规则、原则。

(四)遵循先例与遵循先例原则。遵循先例乃是用来指代英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语Stare dicisis et non quieta movere(即遵守判例、不扰乱确立的要点)的简略形式。如果用一般的方式来表述,遵守先例意味着某个法律要点一经司法判决的确立,便构成了一个日后不应背离的先例。如果用另一种方式来表述,那就是说,一个恰好有关的先前判例,必须在日后的案件中得到遵循②。而遵循先例原则,依据《牛津法律大辞典》的解释,其含义是指:法官对他审理的案件作出判决时,不仅要考虑到先例,即其他法官在已决案件中对与此相同或密切相关的问题作出的判决中所运用的原则,而且在一定条件下,他要受到已有判决的约束,接受并遵循特定先例所确立的原则,不管他个人是否赞同该原则③。在英国,遵循先例原则主要表现为以下三种情况:(1)上议院判决对英国所有下级法院具有约束力,其先前的判决对英国所有下级法院具有约束力。(2)上诉法院的判决对自身和所属下级法院具有约束力。(3)高等法院一名法官所作的判决对下级法院具有约束力,但对高等法院内部其他法官不具有拘束力,只有说服力。

二

遵循先例在英国经历了漫长的历史发展过程。公认其最终确立是晚在十八世纪中期。之所以如此,与该原则所必需的外部社会条件的成熟是分不开的,笔者拟从判例汇编制度、法院审级制度、法官培养制度及司法程序制度等四个方面对这一过程作一考察。

首先是判例汇编制度。判例(先例)作为英美刑法的主要法律渊源,有着自身存在并发展的整套技术性措施。为确保被遵守的先例的确定性、灵活性与统一性,均要求有极为详尽、科学的判例汇编。起初,判例汇编以年鉴的形式出现,以刊载判例时的国王年号为顺序编成,主要存在于1272—1535年的这一段时间。但是,年鉴所刊载的只是一些诉讼程序步骤的记录和其他偏离审判主题的话,并无原则的解释。这些年鉴,虽可供法律教育之用,却并非现代意义上的判例汇编。年鉴在1535年终止,代之而起的是各种不同风格、水平的私人判例集或称之为记名判例集。私人判例集最大的特点是已不再仅关注诉讼程序,而是对判例理由给予了足够的重视。此时,法官对判例的援引已成为惯例,且已不仅是机械地援引,而是开始意识并挖掘隐藏在判例背后的法律规则,总结它、归纳它。到十八世纪末,判例的汇编已有很大的发展,但仍处于一种较混乱的局面,缺乏必要的权威,其可信度受到人们的怀疑。直到1865年,成立了判例汇编委员会,由四大律师公会、法律协会的代表和总检察长、副总检察长组成。1865年11月2日开始出版《判例汇编》,现代判例汇编制度正式形成。1870年王室特许状许可判例汇编委员会为法人,称为“英格兰与威尔士判例汇编联合会”。该委员会是一个非营利性的合作机构,目的在于及时、准确地汇编出版判例集,以满足律师的需要,而不是商业竞争④。判例汇编制度为遵循先例原则提供了发展的前提,但仅此是不够的,尚须其他各项制度的促进。

严格的法院审级制度是遵循先例原则得以发展的机构保障。仍以英国为例,十一世纪时,王权软弱,尚未形成统一的中央司法机构,法院的设置与司法审判活动都处于相当混乱的状态。既没有形成统一的刑法典,法院审级制度也正处于由不完备向完备的过渡阶段,真正意义的遵循先例原则无法贯彻。随着皇家司法地位的提高,十九世纪通过一系列的立法活动,进行了较为彻底的司法体制改革,法院体系得到统一,其自身严密而富于条理的一整套运作机制得以建立,保证了审判的一致性,强化了遵循先例原则的效力。就拥有刑事管辖权的法院而言,依上议院,上诉法院(刑事与诉庭),高等法院王座庭,刑事法院以及治安法院这样的身上而下的严格等级组成,其通行的规则是,受理上诉法院或审判法官所作的判决对于其下级法院具有约束力,而且除了特殊情况以外,这种判决也应该为其他的同级法院所遵循⑤。

先进的法官培养制度为遵循先例原则提供了可靠的人的因素的保障。在英美刑法中,法官的角色至为重要,从司法实践过程来看,英美法理论声称法官的职能并非制定法律,而是发现、宣布和运用既有的法律原则。然而这一发现、宣布和运用本身,即要求具有高度专业化的法律思维的人员方能胜任。另一方面,若既有的判例不能提供与新情况适应的规则,则法官事实上的立法就不可避免,这一事实上的立法,要求法官具备能够创制规则的立法者的素质。早期的王室法官均是由教士担任的,这也是当时罗马法、教会法较为盛行的缘故。而后,律师中选出来做法官的人越来越多。1621—1625的威廉姆斯主教是最后一位教士大法官,之后,大法官均从执业多年,经验丰富的律师中选出,他们熟识法律知识,具有极高的个人素质和人格威信,成为公平、正义的象征。1850年以后,贵族院的司法事务完全由法律贵族执掌,外行贵族不再参与。这一规则在1876年《上诉管辖法》中得到确立⑥。这样,整个法律界的高层有一个基本统一的思维模式,基本统一的声音,从而使法律的完整性、统一性得以体现。

最后,公正的诉讼程序制度从根本上维护并促进着遵循先例原则的发展。有学者认为,在某种意义上,英国法是诉讼程序的产物。此种论断不乏其合理性,因为受法律传统的影响,英美法系相当重视诉讼程序,认为“正义先于真实”。近年来,在英美学者中颇为流行程序本位主义理论,这与我国重实体而轻程序的现状形成鲜明对比。他们认为程序本身自有其价值,结论公正不代表程序公正,只有公正的程序才能得出正义的结果。否则,即使审判结果是真实的,它也是一项缺乏公正性的判决。在英国,1832年的《统一诉讼程序法》、1854年的《普通法程序法》等法律陆续出台,1873年的《司法法》又废除了全部旧的诉讼形式,废除了令状制,之后,诉讼程序渐趋统一,程序公正除体现诉讼程序自身的价值外,作为实体法的适用工具同时也保证了实体公正的实现。

至此,英美刑法遵循先例原则的理论基础与制度基础均已具备,它体现了英美刑法经验主义的哲学基础,以经验为其理论思维的逻辑起点,规范实体中从案例到案例,司法程序中从法官到法官,属典型的法官法理论,这种经验主义的哲学理论最大的特点在于对人类认识能力在把握、预见社会生活方面的深刻怀疑。“哲学家手中的抽象概念一旦到了法律家手中,便被赋予了具体的内容。”⑦其次是表现在法律推理上的归纳型思维方法,它以人类行为的差异性为前提,追求所谓个别公正,天然地具有一种强调自由裁量和司法个别化、以使个案均以正义判决为结局的努力倾向。再次是它们程序公正思想。实体的公正与否,一则不易为普通社会成员辨识,再则其变动不居而难以把握,而程序公正则易于直观感受且足以保障公平。最后是其进化论的法律观。英美刑法信奉法随时移、法随情移的理念,并不对法律作一种普通适用的公理式看待,而是将其作动态的解释,视之为一种过程,实现正义的过程。正如霍布斯所言“:法律生活历来不是逻辑,而是经验。可感知的时代必要性、盛行的道德和政治理论、公共政策的直觉知识(无论是公开宣称的还是无意识的),甚至法官及其同胞所共有的偏见,在确定支配人们所应依据的规则时,比演绎推理具有更大的作用。法律所体现的是一个民族经历的许多世纪的发展历史,因此不能把它当作一本只包括原则和定理的数学教科书来看待。”⑧由此,英美刑法置大陆刑法法典化形式于不顾而走向了一条依据遵循先例原则达致严格规则与自由裁量相结合,借以实现法律正义的独特道路。

三

公平、正义,这是法律所追求的一个永恒主题。人们一般都认为,正义是法律所应致力实现的一个最重要的目标。在人类法律史上,几乎每一项法律制度的建立和改革都体现了特定时代的正义观念。刑法作为一个社会惩恶扬善的主要工具,也正是以此为其终极目的的。十八世纪以来,刑事古典学派针对当时旧的刑事制度的蒙昧状况,依据资产阶级人性论和工具主义的哲学观点,明确提出了罪刑法定、罪刑相适应和刑罚人道这三大刑法基本原则。其中,罪刑法定主义经历了历史长时期的考验,被不断地赋予新的时代精神,显示了顽强的生命力。在不同的文化背景下,受不同的法律传统影响,各国对罪刑法定主义的认识和态度是不同的。在法典法系国家中表现为对详尽、完善的刑法典与刑事立法技术的高度期望与不懈追求;在英美刑法中,则体现为遵循先例原则。

罪刑法定主义是伴随着西方十八世纪末至十九世纪初的法典化运动而发展起来的,因而,在其形成初期,法典的编纂成为题中应有之意,即所谓“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”,原则的倡导者们奉行严格的绝对的罪刑法定主义,它以个人自由为价值取向,通过对立法权与司法权的限制,体现了刑法对人权的有力保障。应当认识到,罪刑法定主义不仅是一定的法律形式,更重要的是它所体现的价值内容。公平、正义、自由是刑法所追求的首要的、最终的目的,也正是在此意义上,说刑法是公民自由的大宪章,易言之,罪刑法定主义的价值内涵就在于限制刑罚权,防止司法擅断,保障公民个人(尤其是犯罪人)的自由。

而英美刑法对于当事人权利的保障,主要是通过程序法,规范直接产生于司法实践,法官们通过对个案的审理,一方面遵循已有先例确立的法律原则,另一方面对尚无先例可循的案件依据刑法自身的本质要求,作出新的判决,这又将成为后来的法官判案的依据。正如梅因所说“,法典不是法之发展的起点,因为在法典的后面,存在许多法律现象,这些法律现象在时间上是发生在法典之前的。”⑨英美刑法正是运用前述归纳型法律思维方法,极擅挖掘,把握这些个别的法律现象,从这些法律现象中归纳、抽象出一般的法律规范,因而形成其特有的判例法制度。虽然从形式而言,英美刑法更注重个别、例外的情形,确定行为构成犯罪与否以“排除法”进行,司法活动具有较大的能动性。但是,在反映刑法终极目标的要求,确保罪刑法定得以实施的层面上,法典法系的制定法规范与英美法系的判例法规则有着异曲同工之妙。先例原则与先例识别技术为罪刑法定主义提供了前提性保障,以司法程序中的遵循先例原则为根本,使得遵循先例原则以实现自身为途径,实现着罪刑法定主义。

先例,如前述,指在后来的案件中作为法律渊源的先前司法判决。它包含了法官对某项法律原则的确立、阐述和运用。作为先例本身可以被划分为与后来的案件“切合的”或“完全一致的”,和“不切合的”。如果先例是切合的,并据之提出、讨论法定案件,则意味着先例中的一系列事实和一些法律问题,与目前提交给法院的案件中所提出的一样,并考虑到大体相同的一系列不同的事实。一个先例,如果是切合的,可能对后来的法院有约束力。在类似的案件中,后来的法院必须运用先例的原则分析案件的事实,作出相应的决定⑩。

从负载先例的判决文书来看,一项有约束力的判决包含有判决理由和随附说明两部分,随附说明(亦称判决附论、虚词),它是一个判决中经常被忽略的评论性的语言,是法官对案件事实及裁决结果的意见,作为一种非权威性的陈述,它是不具有先例的效力的。当然,一些知名大法官的精彩评价,对后来案件的审理或多或少地具有一定影响作用,但不是决定性的,而判决理由(亦称实理),是判决所赖以成立的法律原则。在“西北人寿保险公司诉赖特”一案中,威斯康星州最高法院用下述话表述了它对案件判决理由的概念,“一个判决的关键部分乃是其中的支配原则,那些反映某种特定原则支配的特定事实的细节,也是不无益处的,但是,归根结底,对于一个现存的判决是否是一个在其他案件中应予遵循的安全指南来讲,其重要特征并不是那些通常只作为证明的详细情形,而恰恰是那个原则”。11

因此说,并不是判例本身,而是隐藏于其后或超越于其上的其种东西赋予了判例以权威性和效力。据此观点,使司法判决具有法律效力的力量,并不是法官们的意志或命令,而是原则的内在价值或是体现于判决中的习惯实在性。故而,一项判决,只有其中的判决理由部分才具有先例的效力,以后的司法实践中,法院只受被确认为先例的判决理由的约束。如果后来的法院愿意受特殊的法律建议约束,它将把法律建议视为判决理由;否则,法院可以将法律建议的全部或部分解释为随附说明,而不予执行。

这里需要解决的另一个问题是,如何区分判决中的判决理由与随附说明,进而言之,有关案件判决理由的构成要素及其范围如何确定。判决区分的方法被称之为“区别技术”,先例的区分标准可以说是较为混乱而不统一的,这也使得先例的区分成为一项十分复杂的工作。但是正是通过先例区别,才使得先例原则确实体现。先例原则作为判例法赖以存在的理论依据,它从法律认识论上演绎出判例之间的内在联系,表明法律的存在方式12。由此可见,先例区别的过程即是法官“造法”的过程,刑法原则得以体现,先例得以产生,罪和刑也随之确定化。

先例原则使法定罪刑得以产生,而遵循先例原则作为一种司法准则,以其特有的思维模式将法定的罪名与刑罚予以切实贯彻。作为一种实现罪刑法定主义的有利途径,遵循先例原则就成为促进公正秩序的恰当工具。我们知道,英美刑法以其形式的延续性而见长,正如有学者所指出的:英国的判例法是一个完整的法律体系,而不是一些各不相关的案件的偶然堆积,是先例规则防止了判例法的专横武断,保证了法律的延续性和一致性13。经验主义的法哲学理念支配了英美刑法的具体操作,追本溯源,罪刑法定主义最早始于1215年英王约翰签署的《自由大宪章》第三十九节,它规定了“适当的法定手续”这一基本的法的思想。之后,这一法的基本思想经过1628年的权利请愿书,1688年的权利典章,在英伦三岛及英联邦各国深深地扎下了根。这一基本思想即所谓“适当的法定手续”在传入美国后,亦对其产生了深远影响,1774年十二殖民地代表会议的宣言和1776年弗吉尼亚州的权利宣言等诸多相关的法律法规,均对罪刑法定主义有所体现。这一系列的规定足以表明,英美刑法正以其独特的判例法形式,在“适当的法定手续”的形式下,走上罪刑法定的具体化道路。因此,在一定意义上说,英美的罪刑法定主义是本国国有的,只是他们在普通法支配下,与大陆诸国有其不同的一个方面14。这个不同的方面突出体现于英美刑法司法至上的法律传统中,法官在司法活动中享有较大的自由裁量权。这一现象根源于判例法固有的属性,它决定了规范总是产生并针对于具体的案情,法官们竭力避免创立概括性的规范与原则,从而意味着判例总是面向过去而非法典法系成文规范那样面向未来,这在一定程度上导致了判例法中法律的不周延性,就迫使英美法系法官们承担着沟通过去与未来的桥梁角色,赋予他们使法律适应于变动不居的社会的使命,他们遵循归纳逻辑的思维方式,信奉“法律是经验而非逻辑”的至理,在实践中,针对具体的案件,遵循已有的先例,以其高度的使命感与自尊心,追求着刑法的价值、理念,也充实、升华着自我人格,法官们在司法活动中享有发现、创造法律的权威,其遵循先例做出的个案的判决,正是罪刑法定主义实现的过程。