英美刑法中的遵循先例原则述评

应该说,确定的法律规范的局限性是客观存在的,这是由人的认识能力的相对有限性所决定的,正如伯尔曼所言:“人类深谋远虑的程度和文字论理的能力不足以替一个广大社会错综复杂情形作详尽的规定。”15这种苛刻的法律程式反映了法典的极端形式化倾向:它既梳理了社会关系,从而起到了稳定社会生活的作用;同时,它又使社会关系封闭在法典的桎梏之中,阻碍了社会生活的蓬勃发展。法典诞生之初,就充分地表现出它的利弊,这就是法典的强烈的形式冲动与社会的剧烈的内容嬗变之间的矛盾16。诚然,一部严密的刑法典所构筑的封闭体系在一定程度上可以说是罪刑法定主义的有力保障。然而,社会的结构是开放性的,社会的发展是飞速的,无论多么详尽、多么概括性的立法都不可能包容一切可能产生的新情况,这就使得人们对严格的规则主义,对刑法典的作用发生了极大的怀疑。意大利刑法学家菲利明确指出:实证理论大大降低了刑法典的实际意义。17那么,此时法典法系国家就面临着严格规则主义与自由裁量权相互包容、矛盾、冲突的问题。必须承认司法活动中人的因素具有积极的作用,规范一经确立,其贯彻与实施均需法官的参与,也正是法官在适用法规范的实践中发现并克服着法律规范的局限性,所以,法官的自由裁量权是司法的必要前提。如此看来,刑事古典学派完全否认司法活动中人的因素的绝对罪刑法定主义确是过于机械。正是在这个意义上,在罪刑法定主义的内容里,法与人是可以统一的。18

就遵循先例原则而言,人们不断产生怀疑,社会生活的急剧被动是否使得遵循先例原则显得过时、陈旧?这一讲求实用的理论是否过于强调其延续性而适应性不足?是否过于强调其确定性而灵活性不足呢?其实不然:应当说,在普通法法律家富有特性的学说、思想和技术的背后,有一种重要的心态。这种心态是:习惯于具体地而不是抽象地观察事物,相信的是经验而不是抽象概念,宁可在经验的基础上按照每个案件中正义所要求的从一个案件到下一个案件谨慎地进行判断,而不是事事回头求助于假设的一般概念,不指望从被一般化了的命题中演绎出面前案件的判决……。19茨威格特这里所说的“心态”,究其实质乃是源出于判例法所植根的经验主义法律观,这种法律观对法律的演变抱持一种进化的态度,它保证了遵循先例原则并非死板的、僵化的。法律秩序是一个过程,在这一过程中,遵循已有判例所导致的结果可能违背了公平、正义的刑法理念时,推翻已有判例则成为必然。假定公平与正义之间存在着一种紧密关系,那么我们就必须认识到,遵循先例所期望的公平乃是一个过去的判例和现在的判例之间的那种公平。而另一方面,正义则可能要求修改公平标准,这是因为社会观发生了变化。20正是为了适应社会的发展,保证判例法自身的发展机制,英国最高上诉法院———贵族院,于1966年通过了一项决议修正了遵循先例原则,7月26日,加纳德大法官代表贵族院发布了“惯例声明”:

“贵族院议员们将先例的使用视为必不可少的基础,依赖其决定何为法律和在个案中的适用。它至少提供了某种程度的确定性,个人能够依之行事,它也是法律规则有序发展的基础。

贵族院议员们认识到,过于僵化地附和先例可能在特定案件中导致不公,也会不适当地阻碍法律正常发展。他们因而建议,修正他们目前的惯例,将本院的先前判决视为通常情况下具有约束力,但在他们看来正确之时,可以背离一项先前判决。

关于这一点,他们牢记,追溯既往有破坏业已达成的合同、财产处理、财务安排的基础的危险并且牢记刑事法律所特别需要的稳定性。”21由此,人们有关遵循先例原则社会适应性能力的怀疑便得以解决,这即所谓遵循先例原则的例外,确定这一例外的技术被称之为“识别”“,识别”技术的一个总的、概然性的标准在于:被认定为先例的案例中的事实问题或法律观点,与正在审理案件中的事实问题或法律观点的不同之处,对于判定不同的判决是否相当重要,是否具有相当的实质性。如果认定某个判例是可识别的,那么,这个判例中的原则,不论来自哪一级法院,对于审理新案的法院都没有约束力,但它仍然具有说服力。当依据遵循先例原则适用的判例对于新案的审理造成明显不公时,法官便常常求助于“识别”,以公平、正义的理念为标准,寻求司法判决的完美,合理地利用他们的自由裁量权,以自然正义充实并完善着法律正义。

概而言之,遵循先例原则在有例可循的情况下,则依例而行,当对先例的遵从因时空的转变而有违公平正义、有违善良习俗、有违刑法理念时,则将之弃而不用,寻求更为公正的审判。正是由于我们考虑的是一个弱式的遵循先例原则,它有时允许不遵循先例,所以纵然天要塌下来,我们也没有义务永远遵循先例。22综上所述,英美刑法中的遵循先例原则以先例原则为其前提条件,以程序公正为其根本保障,而以例外规则对之加以发展式的突破,保证了罪刑法定主义的真正贯彻实施。

四

在对英美刑法走上法治化道路并不断完善的进程作上述浏览后,如何看待这一区别于我国法律传统的立法、司法体系,笔者进一步形成了尚有如下问题需要我们作深入的研究:

(一)如何看待法律的形式渊源。如何看待判例在法源意义上对法治建设的作用,以及如何在我国这样一个具有深厚法典法系传统的国家,借鉴、吸收判例法制度;

(二)如何看待法治进程中人的经验性认识。如果说,在具备一定条件的情况下,这种经验性认识具有法律发展可资利用的动力源泉的品性,并应当赋予它突破文字规范的资格与力量的话,那么这些一定条件是什么?我国是否已经或者能否具备?

(三)如何看待法治进程中的程序意义。程序能否具备法治的本体属性?这应当是一种有关法治模式选择的思考。

注释：

①《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第708页。

②[美]E·博登海默著,邓正来、姬敬武译《,法理学———法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版,第521页。

③《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第850页。

④毛国权《英国法中先例原则的发展》《、北大法律评论》,法律出版社,1998年版,第53页。

⑤[英]鲁珀特·克罗斯,菲利普·A·琼斯著,赵秉志等译《,英国刑法导论》,中国人民大学出版社1991年版,第10页。

⑥毛国权《英国法中先例原则的发展》《、北大法律评论》,法律出版社,1998年版,第55页。

⑦[美]庞德著《法律史解释》,曹玉堂、杨知译,华夏出版社,1989年版,第39页。

⑧[美]E·博登海默著,邓正来、姬敬武译,《法理学———法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版,第145-146页。

⑨[英]梅因著《,古代法》,沈景一译,商务印书馆,1959年版,第10页。

⑩《牛津法律大辞典》,光明日报出版社,1988年版,第709页。

11[美]E·博登海默著,邓正来、姬敬武译《,法理学———法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版,第530页。

12徐卫东《,遵循先例原则研究》《,吉林大学学报(哲社版)》,1992年第4期。

13梁冶平《,英国判例法》《,法律科学》1991年第1期,第18页。

14甘雨沛、何鹏著《外国刑法学》,北京大学出版社,1984年版,第230页。

15[美]哈罗德·伯曼编《美国法律讲话》,陈若桓译,三联书店1988年版,第20页。

16陈兴良《罪刑法定的当代命运》《,法学研究》1996年第2期,第26页。

17[意]菲利《,犯罪社会学》,中国人民公安大学出版社,1990年版,第125页。

18陈兴良《罪刑法定的当代命运》《,法学研究》1996年第2期,第22页。

19转引自陈界融《论判决书内容中的法理分析》《,法学》1998年第5期,第8页,原载K·茨威格特等著《比较法总论》,潘汉典等译,第458页。

20[美]E·博登海默著,邓正来、姬敬武译《,法理学———法哲学及其方法》,华夏出版社,1987年版,第524页。

21克里夫·施米拖夫《英国依循先例的理论与实践的新发展———判例应当具有约束力吗?》《,法学译丛》1983年第3期,第12页。

22[美]迈克尔·D·贝勒斯著《法律的原则———一个规范的分析》,张文显等译,中国大百科全书出版社1996年版,第74页。