论量刑建议
（三）量刑建议的时机和形式
量刑建议的时机和形式是指在哪个诉讼环节、以何种形式（口头抑或书面）提出量刑建议。对量刑建议的时机，当前主要有以下几种观点：第一，应当在检察机关审查起诉结束、向法院提起公诉时提出。其主要理由是：量刑建议权与定罪请求权一样都是求刑权的一种，在提起公诉时一并提出，保持了求刑权行使的完整性，构成一项完整的诉的指控；检察机关的起诉书是国家审判活动的启动程序，在我国刑事诉讼定罪程序与量刑程序一体的机制下，检察机关不能人为地将其分割为定罪与量刑两个程序阶段；从控辩对抗的诉讼原理来看，控方的定罪、量刑证据都必须给辩方一定的质证与抗辩准备时间，如果检察官在法庭辩论阶段才提出量刑建议，等于剥夺了被告人及其辩护人的质证权与抗辩权，这不符合控辩平等对抗原理的要求。 [30]第二，应当在法庭调查之后、法庭辩论之初提出。其主要理由是：经过法庭调查，控辩双方对对方出示的证据进行了充分的质证，被告人的犯罪事实、量刑情节已经基本上显现出其本来面目，此时提出量刑建议，立足于充分的证据证明，应该有足够的说服力，也比较客观、准确，易为法官接受。同时，由于有接下来的法庭辩论阶段，辩方有足够机会对检察官的量刑建议提出异议，为己方的合法权益进行辩论。 [31]而且，我国目前没有建立证据展示制度，庭审前不可能全面了解案件的事实和证据，故为保证量刑建议的严肃与准确，量刑建议的最佳时机应当在法庭调查后的法庭辩论阶段。 [32]第三，应当区分不同情况作出规定，其中又有两种观点，一种是按照犯罪嫌疑人是否认罪来区分，犯罪嫌疑人认罪、事实比较清楚的，在起诉时提出，其他的则在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。另一种是按照庭审程序来区分，简易程序的一般在起诉时提出；普通程序的一般在法庭辩论阶段发表公诉词时提出。 [33]此外，也有的认为应当在庭审后、宣判前提出量刑建议。 [34]
笔者认为，考虑量刑建议的时机，宜坚持以下原则：(1)利于准确建议原则。建议只有准确，才能起到制约法院裁判的作用。如果在起诉时提出量刑建议，由于该时检察机关还不了解辩方将提出的事实、证据及辩护意见，因而有可能影响量刑建议的准确性，特别是被告人不认罪的案件，犯罪事实的认定说不定还存在一定变数，更有可能影响量刑建议的准确性。而如果选择在法庭调查之后提出量刑建议，由于检察院所掌握的事实、情节已较为全面，因而有利于量刑建议提得准确。(2)公开、透明原则。量刑建议的意义之一就是使量刑程序公开、透明，使量刑裁判公正、有公信力。而量刑程序公开、透明必然包含量刑建议对被告方的公开、透明。量刑建议不仅仅是给法院的，而且同时是要告诉被告方的，因为只有告诉被告方，让其参与到量刑调查和辩论中来，才能实现量刑的公开、透明和公正。因此，检察院无论在什么时机采取何种形式提出量刑建议，都要告诉被告方，其中当庭口头提出建议的，被告方自然能够知悉；庭审前或庭审中书面提出建议的，法院应将量刑建议副本送交被告方；对多被告的案件，法院应将检察院对全案各被告人的量刑建议送交每一位被告人，以便各被告人知悉自己在全案中的地位，从而进行针对性的答辩。(3)确保辩护时间原则。即提出量刑建议的时机要有利于被告方充分行使辩护权。
根据以上原则，量刑建议的时机可以公诉人是否出庭为标准加以确定：(1)对公诉人不出庭的简易程序案件，应当在起诉时提出量刑建议。(2)对公诉人出庭的简易程序案件和普通程序案件，一般在法庭调查结束、法庭辩论开始时发表公诉词中提出量刑建议。对其中被告人认罪、且被告方对案件性质、事实、情节都没有异议，检察机关对量刑有把握的，也可在起诉时提出量刑建议。(3）对在起诉时提出了量刑建议，经庭审调查以至庭审辩论，公诉人认为要修正原量刑建议的，要及时对原量刑建议加以修正。
至于量刑建议的形式，可分书面和口头两种。为了体现量刑建议的严肃和慎重，原则上应采取书面的形式；采取书面形式有困难的，例如，在庭审中发现原提出的书面形式的量刑建议不当，需要加以修正的，可采取口头的形式。其中书面形式以“量刑建议书”为宜，即使量刑建议是在起诉时提出，也不主张在起诉书中写量刑建议，而在起诉书之外另写“量刑建议书”为宜。因为根据我国现行庭审方式，起诉书一般较为简约，而量刑建议却要充分阐述理由；同时，如在起诉时提出量刑建议，该建议存在着在庭审中被修正的可能，起诉书作为很严肃的法律文书，应尽量减少被修正的可能性，少数案件的起诉书确需对其某些内容加以修正的，也应经过规范的程序。例如，经庭审，公诉人认为不构成犯罪或者需要变更起诉的，公诉人应当依法申请撤回起诉，报经检察长同意后分别作出不起诉或变更起诉的决定。而变更量刑建议大多在庭审中采取口头的方式，如在起诉书中写量刑建议，则势必出现起诉书中的部分内容被公诉人口头变更的情况，这似乎不尽合适。
（四）量刑建议的决策和修正
量刑建议的决策在实体上应当以事实为根据、以法律为准绳，坚持罪刑法定、法律面前人人平等、罪责刑相适应的基本原则，根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度；在程序上要根据承办人提出意见、部门负责人审核、检察长或检察委员会决定的规定。
这里需要研究的是，量刑建议要不要把刑罚适当提重一点？有观点认为，“取法其上，得乎其中；取法其中，得乎其下”。庭审中控辩双方对量刑争辩的过程，有点象商品交易中的讨价还价，检察院的量刑建议无论是重是轻，辩方都要“砍价”，检察院只有把“价码”适当开高一点，才能到达内心所希望的判决。正象美国学者约翰·郎拜因在评论德国量刑建议时说：“德国检察官的量刑建议与最终刑罚大多较为接近，但法官倾向于对检察官的建议作一定的修正。一项调查表明，在570个案件中，与检察官建议相比，法庭判刑较重的占8%，较轻的占63%。然而这一调查也指出，在审判官倾向于把刑罚判得低于检察官建议的情况下，检察官宁肯要求判处较重刑罚，这样，审判官的较轻刑罚也许正合其心意。” [35]同时，控方把刑罚建议得重一点，法院判决比检察院所建议的稍轻一点，这既有利于检察机关做被害人工作，也有利于被告人服判。
笔者认为，上述观点表面上似乎有一定的道理，其实值得商榷。第一，量刑建议贵在准确、适当。我国检察机关不仅仅是公诉机关，更是法律监督机关，负有客观公正义务和维护法律统一正确实施的职责；“以事实为根据、以法律为准绳”是必须遵循的办案原则。故应严格依照刑法的基本原则和量刑规定提出量刑建议，并把建议搞准确、搞适当。第二，公正性和公信力是检察机关树立权威、平衡被害人与被告人之间关系、化解社会矛盾的根本和基础，量刑建议也如此。如果有意抬高建议的刑罚，则不利于树立量刑建议的权威和公信力。第三，从办案效果来说，检察院建议的刑罚与法院裁判的刑罚之间的差异越小，越有利于树立整体的司法权威，越有利于促使当事人息诉服判；差异越大，越会增加矛盾和猜疑。故检、法都应分别为准确建议和准确裁判而努力，而不能各打小算盘，玩弄小“技巧”。就检察机关来说，不宜故意将建议的刑罚抬高、加重。
量刑建议决策于开庭之前，难免会有一部分不符合经法庭调查后的案件实际，而需要加以修正。然而根据法律规定的精神，检察院对案件的重要决策如批准逮捕、决定起诉或不起诉、决定量刑建议等，其权力都在检察长或检察委员会，因而量刑建议如需修正，其决定权也应在检察长或检察委员会。为此，有些试点单位由检察长赋予公诉人一定的机动权，允许其在一定的范围内修正量刑建议；需修正的内容超出授权范围的，建议休庭，待报请检察长同意后再恢复法庭审理，提出修正后的量刑建议。也有些试点单位遇有需要修正原内定的量刑建议的，就改提概括性的量刑建议或干脆不提量刑建议；如果量刑建议已在开庭前提出去则建议休庭，报请检察长同意后修正量刑建议。
笔者认为，修正量刑建议既要依照法律规定的检察机关的决策程序，又要考虑诉讼效率，尽可能不用或少用“建议休庭”，因为休庭势必造成法官、检察官、诉讼参与人等一系列人员的再次出庭和法庭服务人员的再次张罗，从而浪费诉讼资源，影响诉讼效率。据此，(1)赋予公诉人一定的机动权。例如，凡不改变刑种，只是改变执行方式的（如死刑改为死缓，有期徒刑实刑改为缓刑），或者有期徒刑只是在与犯罪行为相应的法定刑档次内加以增减的，可由公诉人根据庭审调查后的事实真相加以修正；而对改变刑种或超越与犯罪行为相应的法定有期徒刑档次的，仍应报检察长决定。也可根据干部的素质和水平，将公诉人分为若干等级（如AAA级、AA级、A级），等级高的赋予其较大的机动权，等级低的赋予其较小的机动权。(2）原定的量刑建议尚未提出去，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，改提概括性的量刑建议。(3)原定的量刑建议已经提出，需修正的部分超出检察长赋予的权限的，建议法院休庭，待请示检察长后再提出修正后的量刑建议。
实际上，上述第三种情况会很少出现甚至不会出现，因为根据笔者前面的设计，庭审前提出量刑建议仅仅适用于公诉人不出庭的简易程序的案件，既然公诉人不出庭，也就不存在认为需要修正量刑建议的问题。
四、量刑建议对诉讼制度等的影响
作为量刑程序的启动者，量刑建议的开展必然会对量刑程序乃至诉讼制度等方面产生影响，需要我们去改革、健全或完善。
（一）改革庭审程序
量刑建议拓展了量刑辩护的空间，促进了量刑程序的诉讼化，提高了量刑程序的公开性和透明度，必然促使庭审程序进行改革，从而使量刑程序在庭审中具有应有的地位。
庭审程序如何改革，当前主要有两种观点：一种观点认为，应将庭审分为定罪与量刑两个互相分离的程序（以下简称“分离式庭审程序”），即先确定被告人定罪问题，经过法庭调查和法庭辩论以及被告人陈述后，合议庭休庭对被告人定罪问题进行评议，对被告人是否有罪给出一个结论，然后开庭宣布合议庭决定，如果认定被告人有罪，庭审转入量刑程序。其理由主要是：(1)定罪程序与量刑程序在目的、审理对象、关注重点、证据规则等方面都有明显的区别。 [36](2）分离式量刑程序能有效缓解辩护难的困境，有利于保障人权。因为定罪程序与量刑程序如不分离，作无罪辩护的被告人及其辩护人往往陷入左右为难的尴尬境地：如果不作从轻量刑的辩护，就无法促使法庭注意那些有利于被告人的量刑情节；如果辩论中提出从轻量刑的意见，又势必与前面所作的无罪辩护意见相悖。同时，在分离式量刑程序模式下，许多对被告人不利、但与定罪没有必然关系的量刑事实，如前科、累犯等，在定罪程序中将不被允许提出，而被限定在量刑程序之中，这在一定程序上可以避免法官产生被告人有罪的先见。(3）分离式庭审程序有利于定罪、量刑两个程序集中精力解决各自不同的问题，促进庭审中两个程序的专业化，还有利于全面地调查与量刑有关的信息，从而准确地裁量刑罚。 [37]
而另一种观点则主张在庭审中建立相对独立的量刑程序，即在法庭调查、法庭辩论等阶段保障量刑活动的相对独立性，在法庭调查过程中先调查犯罪事实，后调查量刑事实；在法庭辩论过程中先辩论定罪问题，再辩论量刑问题。这里的“相对独立”有两层意思：第一，它是独立的，即量刑事实调查独立于犯罪事实调查，量刑辩论独立于定罪辩论；第二，这种独立是相对的，并不一定非要截然分开不可，例如在法庭辩论阶段，公诉人发表公诉词时可以同时就定罪问题和量刑问题（包括量刑建议）一并发表意见，而不一定非要将二者分开不可。据悉，最高法院持的是这种观点。
笔者认为，从理论和逻辑上分析，上述第一种观点是正当和合理的，但也并非其他的模式就不正当不合理，且如照该观点实行，目前似有一定的困难。(1)对定罪程序和量刑程序，当前英美法系国家实行分离式的庭审模式，大陆法系国家实行一体的庭审模式，其主要原因在于审判组织结构的差异：英美法系国家审判普通程序案件实行陪审团制，陪审团负责定罪，法官负责量刑，当陪审团确定被告人有罪后，才进入由法官主宰的量刑程序。而大陆法系国家无论定罪还是量刑都由法官负责。可见，英美法系国家审判权中定罪权与量刑权的分割，是其庭审中定罪程序与量刑程序相分离的主要原因。我国法官享有完全的审判权，无论是定罪程序还是量刑程序都由法官主持，且由同一审判组织作出裁判，故不存在定罪程序与审判程序必须分离的决定性因素，况且大陆法系定罪程序与量刑程序一体的庭审模式在很多国家存在，这也说明这两个程序并不是非分离不可—虽然，大陆法系国家一些诉讼法学家也主张以英美法为借鉴，将审判程序一分为二，且一些大陆法系国家也确在借鉴英美法系的诉讼模式，但仍不能得出非将审判程序一分为二、舍此别无他途的结论。我们建立相对独立的量刑程序，实际上也已是对英美法系分离式庭审模式合理因素的借鉴。(2)我国是审判机构依法独立审判而不是法官独立审判。根据法律规定，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，应提请院长决定提交审判委员会讨论决定，审判委员会的决定合议庭必须执行，这是我国审判制度与外国的一个重要区别。采取定罪与量刑相对独立的庭审程序，对需要报请审判委员会讨论的案件，只需报请一次即可，审判程序也毋需中间停顿。而如实行定罪与量刑相分离的庭审程序，遇有在定罪问题上需要报请审判委员会讨论的案件，庭审程序必须中途停顿若干天，待审判委员会讨论后再恢复庭审、进入量刑程序，且有的案件不能排除需再次提请审判委员会讨论。这势必造成诉讼资源的更多消耗，并影响诉讼效率。(3)当前我国处于刑事犯罪高发期，据统计，1999年至2009年10年间，检察机关起诉的刑事案件数和被告人数分别增加了61.33％和73.85%，而公、检、法办案人员却所增无几，不少地方案多人少矛盾非常突出。英美法系国家分离式庭审模式所需司法成本甚大，该模式在犯罪高涨期仍能存续，是以90％以上案件通过辩诉交易方式加以快速处理为前提的，而我国目前尚无这种高效处理案件的替代性措施。在这种情况下，如果实行分离式庭审程序，检察、法院人员紧张的状况将会进一步加剧，其结果，不仅会影响司法人员的健康，而且会影响审判和检察的质量。总之，设计庭审的程序模式，不能不考虑我国处于刑事犯罪高发期的实际，不能不考虑我国审判机制及简易程序范围与外国特别是英美法系国家的区别，不能不考虑外国特定的程序模式所赖以生存的土壤和条件。基于以上理由，笔者主张在庭审制度改革中实行相对独立的量刑程序。
实行相对独立的量刑程序，要注意把握以下要点：(1)要注意犯罪事实调查与量刑事实调查的有机衔接。有些案件事实既是定罪事实又是量刑事实，如影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等。故法庭调查实际上分为“犯罪事实调查”和“与犯罪事实无关的量刑事实调查”这两个相对独立的阶段。由于有些量刑事实在犯罪事实调查阶段已作调查，故在犯罪事实调查结束后，审判人员应首先归纳在犯罪事实调查阶段已经查明的量刑事实，并告知公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人不再在量刑事实调查中对这些证据进行重复举证和质证。(2)要注意简化被告人认罪案件的犯罪事实调查和辩论。对适用简易程序案件和其他被告人认罪案件，特别是被告人对犯罪事实没有争议的案件，庭审可以简化对犯罪问题的事实调查和辩论，而主要围绕量刑问题进行调查和辩论。(3)要充分保护被告人的辩护权。相对独立量刑程序设计的初衷之一，就是为了切实保障被告人在量刑问题上充分发表意见的权利，故对被告人的辩护权必须予以充分保护。对被告人不认罪案件，法庭应当告知其有权对量刑进行辩护，提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由，并将告知情况记录在卷。无论是法庭调查阶段还是辩论阶段，法庭都应把最后发言的机会留给被告人，而不能以公诉人发言告终。(4)要合理安排量刑事实调查的顺序。一般先由公诉人就其掌握的量刑事实举证并接受质证；后由被告人及其辩护人就其掌握的量刑事实举证并接受质证；再由到庭参加诉讼的被害人及其诉讼代理人向法庭提交量刑事实证据并接受质证；最后由向法庭提交了量刑社会调查报告的代表宣读调查报告并接受质证。(5)要高度重视量刑事实、证据的收集、调取和调查。被告人及其辩护人确因客观原因未能收集的量刑证据申请法庭调取，法庭认为有必要的，可以依法调取；当事人及其辩护人、诉讼代理人申请新的证人到庭、调取新的证据、申请鉴定或重新鉴定，法院认为有必要的，应当同意；法院发现影响量刑的情节有遗漏或者事实不清的，可以建议检察院补充侦查；在法庭辩论过程中，法庭发现新的量刑事实，认为需要调查的，审判长可以宣布恢复法庭调查，待查清事实后继续法庭辩论。
（二）制定量刑建议标准
随着量刑建议的开展，必须制定量刑建议在实体上的标准。近年来，我国理论界和实务界对量刑方法有不少研究和探索，除传统的经验量刑法（即综合估堆式量刑方法）外，还提出了层次分析法、数学模型法、定量分析法以及电脑量刑法等方法。但无论是采用哪种量刑方法，检察机关都应制定量刑建议标准。因为只有制定较为科学并切实可行的量刑建议标准，检察机关才能准确地提出量刑建议。
制定量刑建议标准，必须研究以下基本问题：(1)量刑建议的指导原则；(2)量刑建议的基本方法，如确定基准刑的方法，量刑情节调节基准刑的方法，确定建议刑的方法等；(3)常见量刑情节包括常见法定量刑情节和常见酌定量刑情节对量刑的影响等。由于本文研究的主要是程序问题，故笔者不对这些问题作具体阐述。又由于检察院量刑建议与法院量刑所遵从的原则、依据、方法一致，故法院的量刑标准实际上就是检察院的量刑建议标准，故检察机关可以会同法院制定量刑标准特别是某些常见罪名的量刑标准，以供检、法共同执行。
（三）加强对量刑事实的调查
无论是量刑建议还是量刑程序，其最终目的都是为了准确量刑，而准确量刑的基本前提是对量刑事实有较全面的掌握。从量刑建议试点情况来看，庭审前对量刑事实的调查越全面越充分，量刑的效果就越好。然而，由于现行刑事诉讼程序包括庭审程序都重定罪轻量刑，因而各诉讼环节以及有关诉讼主体对量刑事实调查往往重视不够。故加强对量刑事实的调查实为量刑建议工作开展后的一项重要任务。
1．加强对量刑事实的调查，首先要明确量刑事实的范围
量刑事实主要包括三方面的内容：一是被告人的犯罪情节，如未遂、中止、自首、立功、惯犯、累犯、在共同犯罪中的地位作用、认罪态度、退赃情况等；二是被告人的个人情况，如犯罪原因、一贯表现、前科劣迹、成长经历、社会交往、家庭情况、受教育状况、帮教条件、再犯罪风险等；三是被害人的情况，如被害人受犯罪侵害的情况、受害后果、获得赔礼道歉、经济赔偿的情况及其所表现出来的惩罚欲望，被害人有无过错及过错大小等。 [38]此外，在一些特殊的案件中，还有一些特殊的量刑事实。
2．加强对量刑事实的调查，必须明确对量刑事实的举证责任
量刑事实的举证责任与犯罪事实的举证责任有所不同，犯罪事实的举证责任全由控方承担，被告方不负举证责任。而量刑事实的举证实行“谁主张谁举证”的原则，除检察机关要对自己的量刑建议举证外，被告人、被害人也要对自己向法庭提出的量刑意见负举证责任。
3．加强对量刑事实的调查，必须明确调查的责任主体
第一，侦查机关要加强对量刑事实的调查。在我国，侦查机关对所侦查案件的事实负全部的调查责任。要切实改变目前侦查机关重定罪事实调查、轻量刑事实调查甚至不将量刑事实调查列入侦查视野和职责范围的状况，纠正那种认为“两个基本”（即“基本事实清楚、基本证据确实充分”）仅指定罪事实和证据而不包括量刑事实和证据的认识误区，切实担负起对量刑事实的调查责任。在向检察机关移送起诉时，必须移送量刑事实和证据。特别是根据中央政法委、中央维稳工作领导小组关于“两减少、两扩大”（对初犯、偶犯、未成年人犯、老年犯中一些犯罪情节轻微的人员，依法减少判刑，扩大非罪处理；非判刑不可的，依法减少监禁刑，扩大非监禁刑和缓刑）的原则，公安机关在移送上述案件时，不仅要提供量刑事实和证据，而且如果侦查机关认为不宜判处非监禁刑和缓刑的，则要向检察机关提供不宜判处非监禁刑和缓刑的证据。检察机关发现侦查机关提供的量刑情节有遗漏或者事实不清的，可以退回补充侦查。第二，检察机关要加强对量刑事实的调查。对于侦查机关侦查不足、检察机关又可以自行补充侦查的量刑事实，要进行补充侦查。第三，被告方、被害人方要负责调查自己所主张的量刑意见所依据的事实、证据。第四，要动员社会组织的力量进行量刑事实调查。特别是对未成年人犯罪案件，侦查机关在侦查案件时，可以聘请由“关心下一代委员会”或者“未成年人保护委员会”牵头，由共青团、妇联、基层司法行政机构的社区矫正人员、律师及其他人员参加的组织，就被告人的量刑情节特别是被告人的个人情况及与被害人关系等情况进行调查，对被告人是否适于判处非监禁刑和缓刑等提出意见，并写出“社会调查报告”。第五，法院要加强对量刑事实的调查。法院查明量刑事实的途径主要是充分发挥控辩机制的作用，让控辩双方提供尽可能多的与量刑有关的事实情节。但是，我国的法官在庭审中不完全是消极的裁判者，必要时也要依职权进行量刑事实的调查，如在控辩双方提供的量刑事实存在矛盾、难以排除时，辩方确因客观原因未能收集的量刑证据请求法院调取，且法院认为确有必要调取时，对被告人是否可以适用缓刑难以把握时，法官也需进行必要的调查，对是否可以适用缓刑问题也可委托公信度高的社会调查组织进行调查，以便为正确量刑提供可靠的事实依据。
（四）建立证据开示制度
我国修改后的刑诉法借鉴了英美法系当事人主义的庭审方式，但没有借鉴作为当事人主义庭审方式重要前提条件的证据开示制度，从而影响了控辩双方特别是辩方在庭前对对方所掌握事实证据的了解，影响了控诉和辩护的质量，也影响了庭审效率。要开展量刑建议工作，建立证据开示制度的紧迫性就进一步显示出来。建立证据开示制度，有利于控辩双方在庭前掌握对方所掌握的事实证据，从而使控方更准确地指控犯罪和提出量刑建议，辩方更准确地进行定罪和量刑辩护，从而提高公诉和辩护的质量；有利于在庭审中简化控辩双方没有异议证据的举证、质证程序，从而提高庭审效率；有利于庭审突出重点，主要围绕控辩双方存在争议的问题进行调查和辩论，防止证据“突袭”，从而提高庭审质量和效果，促进准确裁判（包括准确量刑）。因此，应在修改刑诉法时规定证据开示制度，并就证据开示的原则、时机、程序等作出具体规定。
（五）完善刑事辩护和被害人权利保护
由于种种原因，目前我国律师为刑事公诉案件提供出庭辩护的比例不高。这一状况在量刑建议开展后如果仍不改变，将使一些案件的被告人陷入更不利的境地，因为在没有律师提供辩护的情况下，如果检察机关不提量刑建议，则被告方仅在定罪问题上无法进行有效防御；而检察机关一旦提出了量刑建议，则被告方不仅在定罪问题上无法进行有效防御，而且在量刑问题上也无法进行有效防御。这种状况并不是检察机关所愿意看到的，也违背了建立量刑建议制度拓展被告人辩护权的初衷，故必须采取有力措施强化刑事辩护工作。一要理顺修改后的律师法与刑事诉讼法的关系，切实落实律师阅卷权、会见权、调查取证权和在法庭上发表辩护意见的法律豁免权；二要完善律师管理、激励机制和刑事辩护收费制度，调动律师受理刑事案件的积极性；三要完善刑事辩护律师法律援助制度；四要加强律师职业道德教育，防止和减少无良行为，防止因个别律师的毁灭伪造证据、妨害作证行为而影响律师的公信力，并进而影响政法机关对律师执业的支持和阅卷权、会见权、调查取证权等权利的维护；五要完善政法机关对律师在刑事辩护中有关权利的保障，对违反法律规定，妨害律师行使法定权利情节严重的，应追究有关人员的行政、纪律责任。
被害人作为犯罪危害的直接承受者和诉讼当事人，其诉讼权利如果得不到保护，“不仅不利于刑事诉讼顺利进行，也不利于修复其身心和物质损害，可能带来缠讼、上访甚至私力救济、报复社会等问题，不利于社会稳定” [39]，故必须高度重视并完善被害人的权利保护。被害人在刑事诉讼中处于公诉辅助者的地位，在追诉犯罪上与公诉人的目标具有一致性。因此，检察机关在审查起诉、考虑量刑建议时要充分听取被害人对定罪量刑的意见，充分吸收其合理主张；对其不合理的要求，要耐心解释说明，取得其对检察机关定罪量刑意见的理解和支持。
但另一方面，被害人与公诉人的诉讼利益又不完全一致，公诉人无法完全代表被害人的利益，也无法充分体现其自由意志。因为公诉人作为国家和法律利益的代表，要承担客观公正义务，提起公诉的目标是追求公正、适当的刑事处罚，维护公平正义和法律统一实施，而不可能像被害人那样一味地强调从重情节，要求法院科处重刑。因此，除了检察机关要注意听取被害人的意见外，被害人有必要独立地参与量刑程序，独立地提出本方的量刑意见，并对法院的量刑裁判施加本方的影响。 [40]同时，被害人对量刑事实往往有独特的视角和了解，如对犯罪的手段和情节，对犯罪给其身心、物质、家庭等方面造成的危害等等，其了解和感受往往较为真切和深刻。让其参与量刑程序的举证、质证和辩论，有利于控辩双方和法院全面了解量刑事实，从而有利于控方准确提出量刑建议，辩方正确行使辩护权利，法院正确地作出量刑裁判，也有利于被害人的情绪得到宣泄、权利得到维护。
（六）推行量刑说理制度
本文所说的“量刑说理”，是指参与量刑程序的各方都对己方所提出的量刑主张或作出的量刑裁决充分说明理由。故它包括检察院的量刑建议说理，当事人及其辩护人、诉讼代理人的量刑意见说理，法院的量刑裁判说理。量刑建议和量刑意见只有持之于理，才有说服力，也才能被法院采纳；量刑裁判只有持之于理，才能公正，才有公信力，被告人也才能服判。故量刑说理是增强量刑建议和量刑意见的说服力，提高量刑裁判的公正性和公信力，促使被告人认罪服判，使办案取得良好效果的重要一环。俗话说：“以理服人”、“把理说在明处”、“有理走遍天下”。日常生活如此，刑事诉讼更是如此，推行量刑说理制度十分重要。
推行量刑说理制度一方面要求量刑程序的参与者即检察官、被告人及辩护人、被害人及诉讼代理人分别就自己提出的量刑建议、量刑辩护意见和量刑意见充分说明事实依据、法律依据、政策依据及其理由，以供法院参考和对方质证、辩驳。此外，控方与辩方、被害人方与被告人方认为对方提出的量刑意见（建议）站不住脚而给予反驳时，也要充分说明理由，以理服人。另一方面，量刑程序的主持者即法院也要对其量刑裁判充分说理。量刑裁判说理一般包括以下内容：(1)已经查明的量刑事实及其对量刑的影响；(2）是否采纳公诉人、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人的量刑意见及其理由；(3)法院的量刑理由和法律依据。总之，只有推行量刑说理制度，使参与量刑程序的各方都充分说理，以理服人，量刑程序才具有理性，量刑裁判才能做到情、理、法的有机统一，才能实现“案结事了心服”，从而取得好的办案效果。
【注释】
[1]起诉权在程序内容上还包括程序适用请求权，如根据刑诉法第174条第1项的规定，人民检察院对依法可能判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件，事实清楚、证据充分的，可以建议人民法院适用简易程序。
[2]陈瑞华：《论量刑程序的独立性—一种以量刑控制为中心的程序理论》，载《中国法学》2009年第1期。
[3]依照刑诉法规定，被害人如不服法院量刑裁判则有权请求检察院提出抗诉。
[4] [法]卡斯东·斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结晶译，中国政法大学出版社1998年版，第135页。
[5]〔德〕托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第144页。
[6]参见陈岚：《西方国家的量刑建议制度及其比较》，载《法学评论》2008年第1期。
[7]参见庞良程：《量刑建议制度可行性研究》，载《国家检察官学院学报》2002年第10卷，第114页。
[8] [德]约阿希姆·赫尔曼：《＜德国刑事诉讼法典＞中译本引言》，载《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社1995年版，第4页。
[9]参见杨兴培、王寨华：《论刑事诉讼中公诉机关的量刑请求》，载《法学》1999年第1期。
[10]参见曹振海、宋敏：《量刑建议制度应当缓行》，载《国家检察官学院学报》2002年第10卷第122页。
[11]参见麦高伟、杰弗里·威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第430页。
[12]前引 [6]，陈岚文。
[13]前引 [10]，曹振海、宋敏文。
[14]前引 [10]，曹振海、宋敏文。
[15]参见冀祥德：《构建中国的量刑建议制度》，载《法商研究》2005年第4期。
[16]前引 [6]，陈岚文。
[17]黄道秀译：《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》，中国政法大学出版社2003年版，第186页。
[18]参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序关系模式》，载《法律适用》2008年第4期；前引 [6]，陈岚文。
[19]龙宗智：《检察官庭审活动比较研究》，载龙宗智《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第346页
[20]转引自龙宗智：《刑事庭审制度研究》，中国政法大学出版社2001年版，第341页。
[21]参见 [美]约翰·杰克比：《美国检察官研究》，美国马萨诸塞州希思公司1980年版，第124页。
[22]参见徐清：《小议检察机关量刑建议权》，载《犯罪研究》2005年第4期。
[23]参见王跃凤：《检察机关量刑建议权若干问题探讨》，载《法商研究》2008年第1期。
[24]参见王顺安、徐明明：《检察机关量刑建议权及其操作》，载《法学杂志》2004年第5期。
[25]转引自樊崇义、杜邈：《检察量刑建议程序之构建》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[26]参见王军、吕卫华：《关于量刑建议的若干问题》，载《国家检察官学院学报》2009年第5期。
[27]徐汉明、胡光阳：《我国建立量刑建议的基本构想》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2008年第5期。
[28]宋英辉语，转引自张敬博：《量刑纳入庭审程序后检察机关如何推行量刑建议制度》，载《人民检察》2009年第17期。
[29]前引 [26]，王军、吕卫华文。
[30]前引 [15]，冀祥德文。
[31]汪建成观点，参见《专家学者纵谈量刑建议制度》，载《检察日报》2008年4月3日第3版。
[32]参见张金锁：《量刑建议应当全面推行》，载《检察日报》2008年4月3日第3版。
[33]前引 [26]，王军、吕卫华文。
[34]参见秦奕明：《量刑建议存在的必要性及可行性》，载《法治快报》2008年5月6日第5版。
[35]〔美〕约翰·郎拜因：《比较刑事诉讼：德国》，美国明尼苏达西方出版公司1997年版，第68页。
[36]该观点认为，定罪程序与量刑程序在目的上前者要解决的是被告人是否有罪的问题，后者要解决的是对被告人如何量刑的问题；在审理对象上，前者是与定罪有关的事实、证据，后者是与量刑有关的事实、证据；在关注重点上，前者是事（即犯罪行为），后者是人（行为人的个人情况）；在证据规则上，前者严格，后者较为自由。
[37]参见陈卫东：《量刑程序改革的一个瓶颈问题》，载《法制资讯》2009年第5期；前引 [2]，陈瑞华文。
[38]前引 [2]，陈瑞华文。
[39]前引 [28]，张敬博文。
[40]前引 [2]，陈瑞华文。
