德国刑法中的超越承担过失理论介评
（一）实行行为前置说和单一行为说的缺陷
由于两说均主张将前行为当作实行行为，均主张在前行为阶段考察行为人有无注意能力，均提倡行为人有不得实施前行为以有效回避法益侵害的义务，因而两说的缺陷几乎完全相同。
第一，实行行为前置说与单一行为说均主张在对法益仅具有抽象危险的前行为阶段认定行为人违反了注意义务，这直接违反了作为其论述前提的过失犯的基本理论，放弃了实行行为必须是对法益具有实质危险的行为这一对于过失犯的成立而言具有重要意义的行为限制性条件，这无异于将过失犯的归责问题简单地等同于因果关联归责。即认为只要行为与结果之间具有因果关系就可以归责，这将导致构成要件行为对于犯罪成立范围的限制功能丧失殆尽。对此，有日本学者认为，过失犯的实行行为还可以向前追溯，即使在肇事时点无法期待行为人实施切实的回避行为，但如果其在开始实施前行为的时点对法益具有实质危险，也可以将此开始行为当作过失犯的行为，“诸如因技术不熟练而引起交通事故，或者因患有癫痫的老毛病而引发交通事故的场合，由于这类人的驾车行为本身就属于具有实质性危险的行为，因而其驾车行为即为过失行为。”{21}显然，这是为了将前行为认定为实行行为而对“实质性危险”作了曲解，因而并不妥当。例如，行为人明知自己技术不熟或可能癫痫发作，但他只是夜间在空无一人的乡间马路上飙车，或者以极低速度行驶并随时准备踩刹车，在前方尚未出现行人或车辆的情况下，能说一开始驾驶即具有实质性危险吗？如果认为具有实质性危险的话，既然一开始驾驶即具有实质性危险，即属于实行行为，又何必区分前行为和后行为呢？
第二，无论是实行行为前置说通过提出前置不作为义务而将前行为当作实行行为，还是单一行为说直接将前行为当作实行行为的一部分，二者都将单纯地违反行政管理法规或者日常生活中的注意规则的行为与刑法上的犯罪行为混为一谈。例如，交通肇事罪的犯罪行为是直接导致肇事结果的交通肇事行为，并非各种违反交通安全规则的行为，违反交通安全规则本身，是基于被允许的危险理论而对交通肇事罪成立范围的限制，即只要行为人遵守了交通规则，即使发生了肇事结果，也不让行为人承担刑事责任，只有在行为人违反交通规则的情况下，才让其对肇事结果承担刑事责任。尽管违反交通规则的行为与交通肇事行为之间具有前后相连甚至难以分离的紧密关系，但是，只要违反交通规则的行为并不是刑法本身所要禁止的行为，只要刑法并未设立违反交通规则罪，就不能将各种违反交通规则的行为当作犯罪行为。即使刑法设立了危险驾驶罪或者违反交通规则罪，这些危险驾驶行为或者违反交通规则的行为也仅是这些犯罪的实行行为而非交通肇事罪的实行行为。同理，将刑法并未禁止的各种违反日常生活中的注意规则的行为当作犯罪的实行行为，在理论上更不可取。
第三，即使将前行为当作实行行为或者实行行为的一部分，也达不到维持“实行行为与责任能力同时存在”原则的初衷。因为在需要行为人履行客观注意义务的后行为阶段，行为人并无履行能力；而在并不需要行为人履行客观注意义务的前行为阶段，由于注意义务尚未产生，根本谈不上需要或不需要注意能力的问题。因而两说实际上是将注意能力与注意义务分离处理，在并不需要注意能力的时点考察注意能力，从而违反了注意能力与注意义务同时存在的一般规则，由此将具有罪责前置说的所有缺点，因为两说实际上也是一种罪责前置说。
第四，虽然两说试图在通常的过失理论框架内解决问题，但实际上却跳过了注意义务和注意能力，而完全是从怎样才能回避结果发生的角度，直接得出行为人应当构成过失犯的结论。无论是实行行为前置说所提的不得实施前行为的前置不作为义务，还是单一行为说所提的应在行为人有能力预见和回避结果发生的前行为中认定注意能力，均是从怎样才能回避结果发生的角度，直接以行为人违反不得实施前行为的义务而认定构成过失犯的；至于在前行为中能否产生注意义务以及那种脱离注意义务的注意能力能否存在，能以什么样的状态存在，均在所不问；所谓“不得实施而实施，本身就违反了注意义务”这一表述中的“注意义务”，显然已经不是通常的过失理论中所指的注意义务。
第五，两说均以行为人在后行为阶段并无注意能力，只有根本放弃实施危险前行为才能有效回避法益侵害为由，主张行为人根本不应实施前行为。这从社会通常观念来看是正确的，既然行为人极可能侵害他人法益而又缺乏危险控制能力，当然不应实施该种行为，这样才能有效避免侵害法益；既然贸然实施并已造成法益侵害，当然应对其后果承担刑事责任。但是，这与其说是过失犯的理论，毋宁说是根据“应当处罚”的法感觉所作的推测，并未提出难以反驳的论据。从客观方面来看，超越承担过失和普通过失的行为构造完全一样，都可分为对法益仅具有抽象危险而尚未产生注意义务的前行为和对法益具有实质危险因而开始产生注意义务的后行为两阶段。尽管在普通过失中，前行为阶段的存续时间可能极其短暂；并且从发案规律来讲，欠缺注意能力但并不肇事的可能性要远远大于因欠缺注意能力而肇事的可能性。否则，如果实施前行为必然或极可能造成肇事结果，行为人对此也明知故犯，就应当直接构成故意犯而非过失犯。既然无需对普通过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务，就没有理由对超越承担过失的行为人科以不得实施危险前行为的义务。刑法并不禁止违反行政管理法规的行为，更不可能禁止日常生活中的各种违反注意规则的行为。两说对超越承担过失的行为人所提出的前置不作为义务，在性质上是一种什么义务呢？是否违反“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则呢？如果真有这种义务，则在行为人明知其无危险控制能力仍故意实施危险行为的情况下（此时不可能轻信能够避免），为什么不构成故意犯而构成过失犯呢？这些都是提倡前置不作为义务所难以解释的问题。实际上，不仅是刑法，就是行政管理法规也不可能完全禁止缺乏相应能力的行为人去实施各种具有一定危险性的行为，否则，整个社会生活必将陷于瘫痪；因此，提倡前置不作为义务也不切实际。
（二）罪责前置说的缺陷
如前所述，罪责前置说仍旧维持后行为的实行行为性，但它却认为，为了让行为人承担刑事责任，有必要借鉴素行罪责的观念，在前行为阶段认定罪责，从而正面肯定罪责与实行行为分离的看法。然而笔者认为，这样做是得不偿失的。
首先，由于在前行为阶段尚未产生注意义务，还没有什么具体结果需要行为人预见和避免，因此，要在此阶段承认注意能力，必然是承认一种抽象的泛化的注意能力，但它并非针对具体结果的预见和回避能力，这显然毫无意义。例如，要求酒醉驾驶者一开始驾驶即应履行结果预见和回避义务并没有实际意义。如果道路上既无人也无车，让其注意什么和回避什么呢？即使行为人一开始驾驶即有“可千万别撞到人”之类的恐惧与不安，也无非是一种想法而非对构成要件结果的具体预见。对此，陈朴生认为：“如无具体的预见，即不能谓有结果预见可能性。是必预见其结果发生之可能，始得要求其采取适当行为，而避免其结果之发生。”{22}洪福增认为，所谓结果预见可能性，并非抽象的发生结果的预见可能性，而是各个具体的结果的发生可能性；并非操作汽车对于人（包括驾驶者本人）的生命身体有危险这种抽象的结果预见可能性，而是驾车在马路上行驶时，因有其他车马或行人穿越前方马路，故有与之接触冲撞之虞的具体结果的预见可能性{23}。大谷实认为，过失的本质在于对构成要件结果的客观的具体的预见可能性，其范围与故意中的认识范围是共通的，都必须对行为对象和结果以及因果关系有具体的预见{2}180。赵秉志和刘志伟也认为，只要求行为人对抽象的、一般的危害结果有预见是不合理的，其原因在于：一则会扩大打击面；二则行为人对抽象的危害结果不可能采取切实可行的避免措施；三则连可能被害的法益是什么都不清楚，谈何注意义务{24}。因此，此说在前行为中所承认的注意能力，并非作为其论证前提的通常的过失理论所指的注意能力，而是超新过失论所指的注意能力，因为只有超新过失论才会主张只要行为人对结果可能发生有一般的、笼统的畏惧感、不安感即可{25}。但超新过失论现今无人赞同，其主要理由是：过失责任并非结果责任，而是行为人应当预见和避免却未能预见或避免的道义责任。只有对于具体结果，才有采取有效措施加以避免的可能性，如果不要求有对具体结果的预见可能性而只要对于结果的发生有某种不安感或畏惧感，则几乎从事任何危险活动的人都会有这种感觉，如果以此为由加以处罚，无异于结果责任{26}。将存在于前行为阶段的对结果可能发生的朦胧意识与产生于后行为阶段的对具体结果的预见和回避义务相提并论，这本身就是非常奇怪的事情。
其次，在超越承担过失与过失的原因自由行为竞合的情况下，此说还将面临着一个极其尖锐的问题，即仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？所谓原因自由行为，是指行为人故意或者过失地使自己陷入无责任能力或者限制责任能力状态，而在该状态下实施犯罪的行为。在自陷入无责任能力状态场合，由于行为人在实施对法益具有实质危险的构成要件行为时，并无责任能力，因而如果严格贯彻责任主义，将不能对其予以处罚；但是，通说承认原因自由行为的可罚性，因而不得不为解决这种处罚与责任主义之间的矛盾寻找理由。因此，如果行为人明知或可得而知自己并无足够的危险控制能力，却因过失而使自己陷入了无责任能力状态，进而在该状态下实施了过失犯罪的，就存在一个原因自由行为与超越承担过失竞合的问题。对此，是仅将注意能力前置，还是应一并将责任能力前置？这种部分前置或者一并前置的做法其依据是什么，会不会剥夺行为人本应享有的免责抗辩事由？会不会明显违背“实行行为与责任能力同时存在”原则？
再次，罪责前置说也有自相矛盾之嫌。因为刑法上的行为，从主观罪过来区分，无非是故意行为和过失行为。而在超越承担过失中，既然行为人后阶段的行为既非故意行为，也因行为人欠缺履行注意义务的能力而无法成为过失行为，则其根本就不是刑法意义上的行为，谈何维持其“实行行为性”呢？同理，在前行为阶段，无论是否承认所谓“注意能力”，由于行为人尚未产生注意义务，都不属于过失行为。因此，既然前后两阶段的行为均非过失行为，就不可能因为在前阶段认定“注意能力”而在后阶段认定违反客观的注意义务而变成过失行为。从而，要么像前两说那样直接将前行为视作实行行为，从而面临构成要件行为标准虚化的批判；要么只能承认在这种欠缺注意能力的行为中本来就不存在实行行为，从而面临过失犯没有实行行为或者不应构成过失犯的尴尬。
最后，如果在超越承担过失中可以承认责任主义的例外和素行罪责，则在原因自由行为中是否也可以承认责任主义的例外和素行罪责？推而广之，是否在一切认为应当处罚但与责任主义不符合的行为中都可以承认责任主义的例外或素行罪责？如果不可以，则什么情况下可以，什么情况下又不可以？显然，承认责任主义的例外或素行罪责无异于全盘否定责任主义和行为罪责，将违背罪刑法定原则，为罪刑擅断打开了一扇可以随意认定“例外”的大门。
（三）不真正义务违反说的缺陷
不真正义务违反说看到了前述3种学说的缺陷，因而既不主张将本无“实行行为性”的前行为当作实行行为，也不主张在前行为中认定罪责，从而有效地避免了前述3种学说在论证推理上的种种缺陷，应当是一种最为可取的学说。然而，如若冷静思索，仍不难发现该说尚有值得商榷之处。
首先，该说最关键的理由在于，任何人都具有保持足够的危险控制能力以避免不慎侵害法益的不真正义务，如果行为人违反该义务，即不得以能力欠缺为由主张免责。但是，既然这种义务并不是刑法明文规定的义务，那么违反它并不违反刑法规定，进而要求行为人履行这种义务的依据何在？承认这种义务是否有将道德义务与法律义务混为一谈之嫌？
其次，通常的罪责认定，都是积极地认定行为人是否具备各个罪责要素。例如，在分别认定行为人具有责任能力、不法意识、故意或过失、期待可能性等所有罪责要素之后，才能肯定罪责，并非首先肯定罪责再一一排查各个罪责要素是否欠缺以便再否定罪责。换言之，犯罪认定的通常顺序是：依次审查行为人的行为是否符合犯罪的各个构成要件要素，如果符合，则认定构成犯罪；如果有一个或几个要素不符合，则不能认定构成犯罪，并非首先认定构成犯罪，再检验是否有些要素不符合以否定犯罪成立。因此，此说所谓先肯定行为人具有注意能力和罪责再允许行为人提出免责抗辩事由的观点，与大陆法系刑法认定犯罪的顺序明显相反。如果允许首先肯定罪责肯定犯罪，再视行为人能否提出抗辩事由而否定犯罪，无异于将证明犯罪的责任转嫁于被告人身上，这将直接违反“任何人都不得自证其罪”的刑事诉讼基本原则，有侵犯人权之虞。
再次，既然事实上行为人在违反客观的注意义务时并无注意能力，为何可以为了肯定处罚性而视为有注意能力？换言之，既然行为人事实上并无罪责，本应不构成犯罪，却为何可以为了处罚行为人而对行为人并无罪责的事实视而不见？因此，此说所谓应将无注意能力视为有注意能力的理由难以令人信服。实际上，该说之所以主张可以“无中生有”，是因为认为行为人对于这种“无”应当承担道义责任，即违反假设的不真正义务所产生的道义责任。换言之，在此说看来，只要行为人没有保持足够的危险控制能力以谨慎回避法益侵害，则无论其在违反客观注意义务时是否具有主观注意能力，都必须承担责任，主观注意能力的有无并不重要。既然如此，则此说并非在认定行为人有无过失罪责，而是在“假过失罪责之名，行因果的道义责任之实”；即抽象的脱离任何构成要件行为限制的因违反“任何人都不得侵犯他人法益”的道德义务而应承担的责任。因此，此说实际上并非在处理过失罪责的问题，而是在处理处于更高层次上的人为什么应当为他的法益侵害行为负责的问题。
最后，既然认为在超越承担过失中，行为人实际上有无注意能力并不重要，因为反正行为人都要为其违反不真正义务的行为付出代价，都要丧失“欠缺注意能力”之免责抗辩权，则承认过失犯的成立要以行为人具有注意能力为前提有何意义，因为反正行为人都要为其鲁莽行为负责？
四、余论
如上文所述，对于超越承担过失和责任主义之间的矛盾问题，无论哪种学说，都存在一些难以解答的问题。其原因相当复杂，但有一点恐怕是最重要的，即各种学说均不是从通常的犯罪认定顺序去一一检验行为人的行为是否符合各个犯罪构成要件要素，从而决定行为人是否构成犯罪；而是首先肯定行为人应当构成犯罪，再去为行为人的主观注意能力欠缺与过失理论之间的矛盾寻找解决之道。其结果是：一方面，受制于共同承认的理论前提，即过失犯的成立要以行为人对发生于具体行为对象身上的具体结果具有预见和回避能力为前提、实行行为只能是对具体法益具有侵害的实质危险的行为等，认为行为人本来不构成过失犯；另一方面，受制于应当处罚的法感情，认为行为人明知其无危险控制能力仍冒险从事危险行为从而导致无法回避法益侵害的，当然应予处罚，这样就不得不设法解决这种处罚与责任主义之间的矛盾问题。为此，上述四种学说或者将并非实行行为的前行为当作实行行为，或者在并无注意义务的前行为中寻找“注意能力”，或者认为行为人实际上有无注意能力并不重要，因而实际上都抛弃了过失犯的成立要以行为人具有注意能力为前提这一限制，因而直接违背了作为其论证基础的过失理论和实行行为理论。因此，为了彻底解决这种矛盾，我们首先应当确定的是：究竟是满足处罚愿望重要，还是维持现行理论重要？如果是前者，则应反思责任主义与现行的过失理论、实行行为理论等本身是否存在问题；如果是后者，则必然认为超越承担过失中的行为不可罚。显然，学者们不约而同地选择了前者，并且不约而同地试图在客观主义刑法理论框架内解决问题，因为尽管主观主义刑法理论可以很轻易地解决各种处罚问题，但如果承认原则之例外，无异于放弃原则本身，故采用主观主义既无法真正解决客观主义本身存在的问题，反而朝着背离罪刑法定原则的方向迈出了危险的一步，这是得不偿失的。由于从行为构造来看，过失犯本无自己独立的行为，只不过是对不应发生伴随结果而发生了伴随结果的目的行为的一种否定评价{27}。因此，如何为这种评价寻找到一套科学合理的标准，使之既不至于扩大或者缩小过失犯的处罚范围，也不至于在保护被害人利益与保障被告人权利之间失去平衡，又能适用于通常的过失和超越承担过失等各种过失场合，是刑法学界不得不深入思考的问题。
【注释】
[1]由于国内教材及论著对超越承担过失问题探讨极少，并且只提及了实行行为前置说一种观点，故本文关于4种学说的介绍主要参照了许恒达《“超越承担过失”的刑法归责》一文。
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