刑法在社会中的角色——埃米尔·涂尔干刑法思想的解读与反思

　 六、涂尔干理论的内在张力与时代挑战

　 现代刑法乃以人权保障为理念，它经受了启蒙运动个人主义精神的洗礼，但“涂尔干对法律社会功能的理解不是建立在启蒙时代个人主义信念的基础上，而是在于强调利他主义共同意识”，[45]这与他坚持的个人意识源自社会，必须用集体状态来解释个人现象的基本思想是一脉相承的。[46]他旗帜鲜明地指出：“事实上，国家自身的意志并不是与个人截然相对立的。只有通过国家，个人主义才能形成，尽管除了特别明确的情况之外，国家不是使个人得到实现的手段。”[47]他所理解的个人自由是经集体意识、职业伦理或公民道德以及科学等规训后的自由，并不能够根据这种自由主义将个人赋予优于社会的地位。这就意味着，个人必须在社会整合所要求或至少容忍的范围内去实现个人自由。我们绝不能按照通常对刑法所做的个人主义语境之理解去把握涂尔干理论中的刑法，而必须依照符合涂尔干基本理论旨趣的方式去理解刑法。这就要以对涂尔干式个人自由的确认作为理解刑法的前提。尽管在涂尔干那里所坚持的可能只是为社会学家常有的一种描述性立场，然而有人也许仍要追问：这种个人自由真的是可欲的吗？它给社会带来的是新的希望还是另一种意义上社会专制的借口？涂尔干指出在对“社会事实”一词进行界定的同时对此表明了自己的态度。“这类事实由存在于个人之身外，但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式构成”；它们不能与有机体现象或心理现象混为一谈，而是“构成一个新种，只能用‘社会的’一词来修饰它，即可名之为‘社会事实”，[48]涂尔干进一步解释道：

　 确实，我们用“约束”一词来界定这类现象时，可能会使绝对的个人主义的热烈拥护者感到害怕。因为他们声称个人是完全独立自主的，所以在他们看来，只要个人感到他不是只依靠自己，那就降低了个人的价值。但是，现在既然已经知道，我们的大部分观念和意向并不是我们自己形成的，而是来自外界，所以，它们只能强制我们承认它们，尔后进入我们的头脑。这就是我的定义的全部意思。此外，我们都知道，一切社会约束并不一定要排斥人的个性。[49]

　 在此，涂尔干还特别加上一条注释：“这并不是说，一切约束都是正常的。关于这一点，我在后边再作论述。”[50]随后，涂尔干在讨论“关于解释社会事实的准则”时指出：

　 这种约束只是让个人面对管理他的那个力量时表示服从，但这个力量是自然的。这个力量不是由人的意志强加给现实的那种契约性组织，而是产生于现实的深处，是既定原因的必然产物。因此，为使个人自愿服从这个力量，不必使用任何诡计，只让个人意识到自己自然处于从属的和软弱的地位，即通过宗教使个人对这种地位产生感性的、信条化的认识，或通过科学使个人对这种地位形成一种适当而明确的观念，就够了。因为社会对于个人的优势不只是物质的，而且也是理智的、精神的，所以只要社会正确掌握这个优势，就不会有滥用自由的危险。[51]

　 至此，我们可以清楚地判定，涂尔干的基本理论立场并没和个人主义立场上的刑事法治发生直接矛盾，因为其事实层面的社会学叙事并不可能与价值层面的法治追求发生碰撞—即使其描述性立场采取了社会优先于个人的态度。但在个别判断上，涂尔干主张刑法是压制性的手段。”[47]他所理解的个人自由是经集体意识、职业伦理或公民道德以及科学等规训后的自由，并不能够根据这种自由主义将个人赋予优于社会的地位。这就意味着，个人必须在社会整合所要求或至少容忍的范围内去实现个人自由。我们绝不能按照通常对刑法所做的个人主义语境之理解去把握涂尔干理论中的刑法，而必须依照符合涂尔干基本理论旨趣的方式去理解刑法。这就要以对涂尔干式个人自由的确认作为理解刑法的前提。尽管在涂尔干那里所坚持的可能只是为社会学家常有的一种描述性立场，然而有人也许仍要追问：这种个人自由真的是可欲的吗？它给社会带来的是新的希望还是另一种意义上社会专制的借口？涂尔干指出在对“社会事实”一词进行界定的同时对此表明了自己的态度。“这类事实由存在于个人之身外，但又具有使个人不能不服从的强制力的行为方式、思维方式和感觉方式构成”；它们不能与有机体现象或心理现象混为一谈，而是“构成一个新种，只能用‘社会的’一词来修饰它，即可名之为‘社会事实”，[48]涂尔干进一步解释道：

　 确实，我们用“约束”一词来界定这类现象时，可能会使绝对的个人主义的热烈拥护者感到害怕。因为他们声称个人是完全独立自主的，所以在他们看来，只要个人感到他不是只依靠自己，那就降低了个人的价值。但是，现在既然已经知道，我们的大部分观念和意向并不是我们自己形成的，而是来自外界，所以，它们只能强制我们承认它们，尔后进入我们的头脑。这就是我的定义的全部意思。此外，我们都知道，一切社会约束并不一定要排斥人的个性。[49]

　 在此，涂尔干还特别加上一条注释：“这并不是说，一切约束都是正常的。关于这一点，我在后边再作论述。”[50]随后，涂尔干在讨论“关于解释社会事实的准则”时指出：

　 这种约束只是让个人面对管理他的那个力量时表示服从，但这个力量是自然的。这个力量不是由人的意志强加给现实的那种契约性组织，而是产生于现实的深处，是既定原因的必然产物。因此，为使个人自愿服从这个力量，不必使用任何诡计，只让个人意识到自己自然处于从属的和软弱的地位，即通过宗教使个人对这种地位产生感性的、信条化的认识，或通过科学使个人对这种地位形成一种适当而明确的观念，就够了。因为社会对于个人的优势不只是物质的，而且也是理智的、精神的，所以只要社会正确掌握这个优势，就不会有滥用自由的危险。[51]

　 至此，我们可以清楚地判定，涂尔干的基本理论立场并没和个人主义立场上的刑事法治发生直接矛盾，因为其事实层面的社会学叙事并不可能与价值层面的法治追求发生碰撞—即使其描述性立场采取了社会优先于个人的态度。但在个别判断上，涂尔干主张刑法是压制性制裁的法，这和现代刑事法治的要求就难免龃龉—经由我们前述对涂尔干理论的拓展该问题才不复存在。

　 但要特别指出的是，这里仍有问题必须做延展性观察。不难发现涂尔干虽然声称了一种描述性意义上的基本理论立场，但在他《自杀论》、《职业伦理与公民道德》、《道德教育》以及《社会主义和圣西门》等著作中的论述并没有始终坚守这一立场，相反走向了建构性意义上的社会重建努力。他针对主要在《社会分工论》、《自杀论》等著作中所发现的包括经济危机、社会危机和精神危机在内的“现代性问题”，开出了以职业群体和职业伦理建设为核心的现代性问题之处方。[52]尽管如我国学者谢立中先生所指出的，从经济学家所关心的经济效率之角度看这一“处方”的历史效果，因其造成的刚性工资和刚性就业带来了企业乃至经济全球化背景下民族国家经济效率或市场竞争能力的下降，[53]但是这并没有否定涂尔干描述性意义上的社会理论叙事之效力。实际上，涂尔干对基于实证立场上的对不同社会类型之社会整合机制的确认与解读，在很大程度上成为其建构性意义上的社会重建目标。在《社会分工论》中涂尔干对正常分工与反常分工的讨论，在《自杀论》中对正常自杀率和反常自杀率的区隔以及在《社会学方法的准则》中对区分正常现象和病态现象准则的集中讨论，其实早就埋下了涂尔干社会重建理想的伏笔。令人遗憾的是，涂尔干并没有给出关于正常社会和反常社会的专门论证，没有深入、有效地划定二者之间伦理学以及科学意义上的正当性边界，就仓促地开出了现代性问题之处方—即使他的建构主义反对关于社会未来的一揽子规划而颇具保守主义气质，[54]仍然避免不了这样一种洁问：一种可能并不具有正当性的社会重建规划为何可以要求个人以服从或被规训的义务？设若置刑法于这样一种社会重建规划中，涂尔干的理论与个人主义立场的刑事法治旨趣之间的内在理论张力就昭然若揭。

　 在承认涂尔干描述性意义上的社会理论叙事之效力的前提下，对涂尔干关于其理论与个人主义立场的主张并不排斥的辩解仍然有必要给予充分的重视与尊重。正如我国学者渠敬东先生评论那样：

　 涂尔干理论中社会决定论与个体主义之间的张力，并不是理论预设的张力，而是生活世界本身的张力。涂尔干告诉我们，正是在这种张力下，现代社会不仅蕴涵着必然性的控制，还蕴涵着前所未有的可能性，而且，这种可能性并不是围绕着原来意义上的宗教和科学展开的，而是一种新形式。因此，个体的道德实践并不是立法者和解释者之间的争执(Bauman, 1987)，而是这样一个问题：我们是否可以用主体化这种有限性的可能性形式，勾勒出一种社会存在的崭新形式呢？这就是涂尔干遗留给我们的悬而未决的问题。[55]

　 既然如此，基于个人主义立场上的刑事法治叙事同样遭遇一种诘问：脱胎于反对封建专制之历史背景中的个人主义的刑事法治主张是否基于历史的需要与惯性，从而扼杀了一种涂尔干式社会优先立场的、未必就更坏的新的刑事治理的可能？

　 其实，在将涂尔干的理论用于解释当代社会和刑法的时代使命时已遭遇新的困难，而这种困难是涂尔干在其所处的时代不大可能有效预知的。在涂尔干辞世近七十年后，德国学者乌尔里希·贝克在其代表作《风险社会》(1986）一书中明确指出：“现代性正从古典工业社会的轮廓中脱颖而出，正在形成一种崭新的形式—（工业的）‘风险社会’。 ”[56]他说，“正如现代化消解了19世纪封建社会的机构并产生了工业社会一样，今天的现代化正在消解工业社会，而另一种现代性则正在形成之中。”[57]他在后来的著述中又论述说，“随着两极世界的消退，我们正在从一个敌对的世界向一个危机和风险的世界迈进。”[58]风险社会与同样存在危险的古典工业社会有根本不同，“在由社会所决定并因此而生产出来的危险破坏和（或）取消福利国家现存的风险计算的既定安全制度时，我们就进入了风险社会。与早期的工业风险相比，核的、化学的、生态的和基因工程的风险，(a)既不能以时间也不能以空间被限制，(b)不能按照因果关系、过失和责任的既存规则来负责，(c）不能被补偿或保险。”[59]当代社会所处的境遇前所未有，由技术风险、制度风险构成的当代风险态势构成理解刑法角色的一种崭新又无可回避的宏观社会背景。中国学者劳东燕博士相当警醒地指出了风险社会中的刑法危机：“现代刑法形成于绝对主义国家背景下，以国家与个体的二元对立为逻辑基础。其价值取向在于对个体权利的保障，法益概念主要围绕个体权利构建；在责任形式上，它强调规范意义的主观责任与个人责任，认为责任的本质是行为人基于自由意志选择违法行为，他应当承担受谴责的责任。这种以权利保障为导向的刑法在解决风险问题时容易遭遇挫败，无法识别和容纳现代风险。”[60]这虽然也许很难构成改造我国刑法及刑法理论的一种主导性的基本社会背景，但仍能鲜明地给我们以提示：中国社会的复杂性就在于它同时具有并需同时做出回答的前工业社会、工业社会、风险社会的诸多问题，刑法由此可能承担着多重甚至相互冲突的社会角色。在涂尔干的社会学理论中，由于其历史局限性，根本没有风险社会的研讨空间，这就使风险社会中的刑法角色探究一并付诸阙如。我们刑法的整个制度设计和理论安排都是在前工业社会、工业社会的背景下展开的，基于人权保障的理念所期待的刑法角色尚未尽如人愿，基于风险控制理念的刑法理论与制度却又亟待构建。那么，对涂尔干理论以及既有刑法理论的超越就势在必行。但无论如何，这并非是对尚未臻于完善的现代刑事法治建设的一种背叛，而毋宁说是充满矛盾的生活世界本身对刑法的制度与理论所期许的不得不为之的新的发展要求。在风险社会的挑战下，结合前工业社会、工业社会的需要去思考应怎样理解或构建刑法的社会角色，怎样界定不同角色之间的界限并实现某种程度的协调，这值得专门另做研究。它既对夯实中国刑法学研究的社会理论根基有基础性意义，还理应是世界刑法学研究不容回避的时代议题。
 
【注释】
[1]（法）雷蒙·阿隆：《社会学主要思潮》，葛智强、胡秉诚、王沪宁译，上海译文出版社2005年版，页258。
[2]（法）E·迪尔凯姆：《社会学方法的准则》，狄玉明译，商务印书馆2006年版，页2。另，“涂尔干”一名国内学界也有译为“迪尔凯姆”—本文作者注。
[3]同上注，页34。
[4]（法）埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2000年版，页27。
[5]同上注，页27。
[6]涂尔干，见前注[4]，页31。
[7]涂尔干，见前注[4]，页219。
[8]在雷蒙·阿隆那里物质密度被解释为“在一定面积土地上的个人数字”（参见雷蒙·阿隆，见前注[1]，页266)，但这个说法似乎并不准确，因为在现代社会由于交通、互联网的发达，人与人的交往已经大大突破了地理空间的限制，用涂尔干本来的表述即“能够进行相互联系、相互作用的人数”具有更高的涵盖力，即使在一百多年后的今天仍然不致被误读，而他在这一点上的理论分析也仍对现实具有解释力。
[9]迪尔凯姆，见前注[2]，页10。
[10]涂尔干，见前注[4]，页43。
[11]涂尔干，见前注[4]，页42。
[12]涂尔干，见前注[4]，页90。
[13]涂尔干，见前注[4]，页43。
[14]涂尔干，见前注[4]，页52。
[15]参见苏明月：“犯罪功能论再考—一个对迪尔凯姆犯罪概念的语义与逻辑分析”，《政法论坛》2007年第3期。
[16]涂尔干，见前注[4]，页68。
[17]涂尔干，见前注[4]，页69。
[18]涂尔干，见前注[4]，页107。
[19]涂尔干，见前注[4]，页73。
[20]涂尔干，见前注[4]，页74-75。
[21]涂尔干，见前注[4]，页76-77。
[22]涂尔干，见前注[4]，页24 。
[23]阿隆，见前注[1]，页262。
[24]涂尔干，见前注[4]，页88。
[25]涂尔干，见前注[4]，页88-89。
[26]涂尔干，见前注[4]，页108。
[27]涂尔干，见前注[4]，页90。
[28]涂尔干，见前注[4]，页89。
[29]参见（法）埃米尔·涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版。
[30]唐永春：“法律与社会团结—涂尔干‘社会分工论’中的法社会学思想撮要”，《山东警察学院学报》2007年第3期。
[31]参见（意）加罗法洛：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，页50 -51。
[32]迪尔凯姆，见前注[2]，页9。
[33]David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, Chicago: The University of Chi-cago Press, 1990, p. 26．转引自江溯：“涂尔干刑罚社会学思想研究”，《昆明理工大学学报》（社会科学版）2009年第3期。
[34]Ivan Varga, Social Morals, the Sacred and State Regulation in Durkheim's Sociology, Social Compass,53(4)；2006; 461.
[35]涂尔干，见前注[29]，页33。
[36]涂尔干，见前注[29]，页31。
[37]涂尔干，见前注[29]，页33。
[38]涂尔干，见前注[29]，页26。
[39]涂尔干，见前注[4]，页320。
[40]（法）埃米尔·涂尔干：《犯罪与社会健康（致（哲学评论）编辑）》，具体请参见（法）埃米尔·涂尔干：《乱伦禁忌及其起源》，汲喆、付德根、渠东译，世纪出版集团、上海人民出版社2006年版，页354。
[41]同上注，页56。
[42]涂尔干，见前注[40]，页53。
[43]涂尔干，见前注[40]，页50-51。
[44]涂尔干，见前注[40]，页85。
[45]葛洪义：“社会团结中的法律—略论涂尔干社会理论中的法律思想”，《现代法学》2000年第4期。
[46]阿隆，见前注[1]，页262。
[47]涂尔干，见前注[29]，页51。
[48]迪尔凯姆，见前注[2]，页25。
[49]迪尔凯姆，见前注[2]，页26。
[50]迪尔凯姆，见前注[2]，页26。
[51]迪尔凯姆，见前注[2]，页136。
[52]参见谢立中：“现代性的问题及处方：涂尔干主义的历史效果”，《社会学研究》2003年第5期。
[53]同上注。
[54]参见（法）埃米尔·迪尔凯姆：《自杀论》，冯韵文译，商务印书馆2005年版，页430。在涂尔干有关自杀问题的药方里，他主张“没有必要人为地恢复过时的、仅仅体现在生活表面现象的社会形态，也没有必要创造全新的、历史上没有过的社会形态”，“应该做的是在过去的形态中寻找新生活的萌芽并促使其开花结果”；这正是他为现代性问题提供的职业群体及职业伦理建设方案之保守气质的夫子自道。
[55]渠敬东：“涂尔干的遗产—现代社会及其可能性”，《社会学研究》1999年第1期。
[56]（德）乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，页2。
[57]同上注，页3。在贝克那里这被称为“第二现代性”，以与启蒙以来所形成的“第一现代性”相区别
[58]（德）乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，页4。
[59]同上注，页101。
[60]参见劳东燕：“公共政策与风险社会的刑法”，《中国社会科学》2007年第3期。