刑法在社会中的角色——埃米尔·涂尔干刑法思想的解读与反思
一、问题的提出
陈兴良教授在某个场合曾经指出，要想成为一名好的部门法专家，首先须是一名社会思想家。在我看来，之所以社会学思想受到刑法学家如此的重视，就在于刑法不仅存在、运作于社会之中，而且应以回应社会需要为己任，社会学思想对刑法学研究因而有重大的借鉴价值。但是在中国刑法学当下的研究中，真正从社会整体之角度观察刑法角色的系统理论探索仍乏善可陈，这不能不说是一种重大缺憾。由于这种缺憾的存在，使刑法学的研究缺少社会学的理论根基，尽管某些刑法社会学意义上的研究有其价值所在，但刑法学整体上仍处在一种没有宏观社会理论支撑的漂移状态。这种状态不利于获取关于刑法的妥当认识，并在很大程度上桎梏了刑法学的学术与学科成长。以刑法教义学为基底的刑法理论无法回答：我们的刑法所运作其中的社会到底是什么类型的社会？刑法在社会中到底扮演着什么样的角色？基于社会的复杂性又对刑法有怎样的各不相同甚至互相冲突的角色期待？它不仅无法回答这样的问题，有时甚至完全遮蔽了这些问题提出的可能。更为具体地看，以犯罪论体系为核心的刑法教义学理论，在确定涉及主观主义还是客观主义、规范违反说还是法益侵害说、行为无价值还是结果无价值等有关刑法基本立场的重大问题时，同样缺少系统的社会学理论支撑，对相关问题的解释仍留下了重大的拓展空间。再者，刑法学者能够以道义或预防为导向构造出非常精巧的犯罪论体系，但为何要把道义或预防作为导向则仅简单地归结为刑事政策的考量，倘若能够以社会学的宏观视野介入到关于构造犯罪论体系之基点的选择上，也许将有不同于刑事政策考量的深入与开阔的理论解说可能。社会学思想对于刑法学理论研究的意义将包括但不限于这些方面，即使是这里提及的问题恐怕也远远超出本文的理论负载能力，但以本文抛砖引玉并展示这个方向上之思考可能的重要价值或许仍有积极意义。
在台湾地区学术界，法国社会思想家埃米尔·涂尔干与德国社会思想家卡尔·马克思和马克思·韦伯并称为“社会学三剑客”。其实，作为社会学学科的奠基人，他们三人在社会学领域内的学术贡献与声名都是世界性的。值得注意的是，在涂尔干的社会学理论中对于刑法在社会中的角色有非常集中的丰富论述。涂尔干主要在其代表作《社会分工论》一书中，详细阐明了他的社会学理论基调和对刑法的看法，深度阅读《社会分工论》一书及《社会学方法的准则》等其他有关著述并梳理其刑法思想及背后的理论进路是一个颇有意义的尝试，对于理解和弥补前述刑法学研究中的重大缺憾或可带来有益的启示。
二、涂尔干的社会学理论基调及方法论
涂尔干并不是为了研究刑法而展开社会学的理论探索，恰恰相反，他在《社会分工论》中已明确提出并坚持终身的问题是一个纯粹的社会学根本问题：社会是如何可能的？具体来说，涂尔干关心的是“一群个人怎样才能组成一个社会？这些人怎样才能使社会赖以存在的‘协调一致’这一环境得以实现？”[1]围绕此核心问题，在其特有的实证方法论的基础上，借鉴斯宾塞社会有机体论中的合理成分，涂尔干展开了自己的社会学叙事。
涂尔干的一项重大理论贡献就是“为社会学确立了有别于哲学、心理学、生理学的独立研究对象：社会事实。”[2]涂尔干指出：“一切行为方式，不论它是固定的还是不固定的，凡是能从外部给予个人以约束的，或者换一句话说，普遍存在于该社会各处并具有其固有存在的，不管其在个人身上的表现如何，都叫做社会事实。”[3]在涂尔干看来，关于社会事实的客观实在性的观点是全部社会学的出发点，将虽然不具物质性的社会事实当作像物那样研究，构成其方法论的基础。之所以如此，源于涂尔干对其所在时代的社会学研究状况深为不满。当时的社会学被哲学的思维方法所奴役，企图回答所有社会问题而没有自己独立的研究对象，对心理学理论的借鉴也陷入从个人心理来解释社会现象的歧途。只有经过涂尔干对“社会事实”的界定以及对社会事实进行研究和解释的独特方法论之确立，才真正实现了科学意义上社会学的创建。
正是依循这样的方法论进路，在涂尔干的社会理论中，刑法并非直接被作为调控社会秩序的工具来理解，它之所以进入涂尔干的理论视野主要是为了解决方法论上的危机。由于涂尔干认为解决社会何以可能这一问题须从社会团结的实现入手，但正如他指出那样：“社会团结本身是一种整体上的道德现象，我们很难对它进行精确的观察，更不用说测量了。要想真正做到分类和对比，我们就应该撇开那些观察所不及的内在事实，由于内在事实是以外在事实为标志的，所以我们只能借助后者来研究前者。”[4]外在事实或可感知的外部特征，抑或“这种看得见的符号就是法律。”[5]“正因为法律表现了社会团结的主要形式，所以我们只要把不同的法律类型区分开来，就应该能够找到与之相应的社会团结类型。”[6]涂尔干理解的法律包括有组织的压制性制裁的法规刑法，还包括纯粹的恢复性制裁的法规如民法、商法、诉讼法、行政法和宪法等。通过借助一种可直接观察的社会事实来解释另一种不可直接观察的社会事实，涂尔干以这种巧妙的“共变法”化解了研究主题上的方法论危机。
以对不同性质法规的实证观察为依据，涂尔干把社会划分为机械团结的社会和有机团结的社会两种类型。在机械团结的社会，人们之间彼此具有相似性并可相互替代，个人淹没在集体之中，通过集体意识维系社会团结。在有机团结的社会，人们各具个性，彼此并不相似，由于社会分工的发展，个人通过社会分工和他人关联，细密的社会分工是维系社会团结的基础。从集体意识到社会分工，维系社会团结的基本机制发生了根本性的变化。但是，即使在有机团结的社会，集体意识仍然存在，不过其范围有了广泛的缩减。之所以会发生从机械团结社会到有机团结社会的转变，涂尔干深刻剖析了其内在原因：“社会容量和社会密度是分工变化的直接原因，在社会发展的过程中，分工之所以能够不断进步，是因为社会密度的恒定增加和社会容量的普遍扩大。”[7]社会容量指的是一个社会的人口数量，而社会密度可以区分为物质密度和道德密度（动力密度），前者是指能够进行相互联系、相互作用的人数，后者是指人们的相互结合及其所产生的非常活跃的交换关系。[8]
在对涂尔干有关社会类型划分之理论阐述的基础上，可以进一步具体解说刑法受到涂尔干关注的原因。在机械团结的社会，集体意识是维系社会团结的基本力量，但集体意识作为社会主观方面的内容无法直接观察，从方法论上坚持实证的立场就遭遇危机。集体意识作为涂尔干的社会类型划分中的重要内容，是作为社会事实而得到研究的。由于集体意识“这种观念本身就是一种事实，为了正确地界定它，也应该从外部进行研究。因为这时需要知道的，不是哪位思想家个人怎样描绘这个制度，而是集体对于这个制度如何认识。实际上，只有这种认识才具有社会效果。然而，仅从内部观察还不能达到这种认识，因为我们任何一个人都不可能具有全部的集体认识；因此，必须找出若干使这种集体认识成为可感知的外部特征。”[9]这种外部特征就表现为刑法。涂尔干认为“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪”，[10]而在机械团结的社会，集体意识的范围极其广泛，对于犯罪进行规定的刑法法规就集中反映了集体意识。通过观察刑法来研究集体意识进而观察社会团结，就在贯彻实证立场的前提下很好地开辟了回答“社会如何可能”之问题的学术进路。在有机团结的社会，依赖社会分工来维系社会团结，恢复性法集中反应了社会分工的状况，可以由此对另一种类型的社会团结进行科学观察。
三、机械团结社会中的刑法角色
虽然刑法进入涂尔干的理论视野是经由其方法论困难的解决的，但由于集体意识在涂尔干的社会理论中占据了重要地位，刑法就作为集体意识的集中反映得到了深入的研究—尽管在不同社会类型中刑法的角色存在重要的差别。
在机械团结的社会中，刑法是维系社会团结的根本手段。在这种社会中，个人彼此相似，从事相似的劳作，共享相同的集体意识。涂尔干指出：“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”[11]集体意识作为一般社会成员共同的信仰和情感的总和，对于个人具有强制性，每个社会成员都被其统治和征服。“所有社会成员的共同观念和共同倾向在数量和强度上都超过了成员自身的观念和倾向。”[12]一旦侵害了集体意识就会威胁到社会团结，甚至会引起人们的强烈反抗。“如果一种行为触犯了强烈而又明确的集体意识，那么这种行为就是犯罪。”[13]犯罪是要引起刑罚的行为。“我们心目中的惩罚仍旧是祖先留给我们的惩罚。既然它还是一种抵偿，它也仍旧是一种报复。我们所要报复的和罪犯所要抵偿的，都不过是对道德的冒犯。”[14]值得注意的是，在涂尔干那里，很多时候犯罪并非一个严格的狭义的概念，它实际上是犯罪和刑罚的结合体—这一点已为法国犯罪学家塔尔德（Gabriel Tarde）所指明。[15]刑法就意味着对犯罪的认定和对犯罪人刑罚的科处。那么，通过刑法的运用来维系社会团结就是机械团结社会的重要特点。
还需指出的是，涂尔干认为无论是行为直接侵害集体意识，还是侵害了代表了集体意识的国家机关，其触犯和违抗的力量是一致的。所以在这里刑法的角色是双重的，一方面要保护国家机关不受侵犯，因为“它是最根本的社会相似性的产物，它的作用就在于维护这种相似性所产生的社会凝聚力”；[16]另一方面刑法还要“始终坚持维护所有人之间相似性的最低限度，使个人无法威胁到社会整体的安全”—其具体方式包括“迫使我们去尊重那些能够展现和体现这些相似性的符号”，以此维护相似性本身。[17]
由于集体意识统摄着社会中绝大多数人的思想，它笼罩在人们几乎所有社会生活之上，而所有损害集体意识的行为都将遭到反对，所以刑法的触角几乎无处不在。正如涂尔干分析的那样：“压制法如此发达的真正原因在于，当时的集体意识影响面极广，影响力极大，而劳动分工还没有产生出来。”[18]
四、有机团结社会中的刑法角色
在有机团结的社会中，刑法是维系社会团结的辅助手段。涂尔干指出：“恢复性制裁的特殊性质已经足以说明与这种法律相应的社会团结完全是另一种样子的。”[19]“与恢复性制裁相应的规范并不完全属于集体意识的范围，或者说它只处于非常微弱的状态。与此相反，压制性法则是与共同意识的核心遥相呼应的。然而，纯粹的道德规范在目前已经不再是道德的核心了。恢复法的范围已经远远扩张到了集体意识之外，甚至超越了意识本身，它越是自臻完善，离集体意识的距离就越远。”[20]涂尔干认为，恢复性制裁法规不包含共同意识，它所确定的关系不会不加区分地针对任何人。“它是直接确立起来的，它并不是社会与个人的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”[21]之所以涂尔干会观察、分析到这种情况，是因为社会的关联方式已经由依靠集体意识维系的机械团结转变成端赖社会分工维系的有机团结。
由于社会分工的发展，个人被编织进整个社会分工系统的局部职业链条上各司其职、各尽其责，他们通过相互合作配合形成社会关联。“劳动分工的最大作用，并不在于功能以这种分化方式提高了生产率，而在于这些功能彼此紧密的结合”；“分工的作用不仅在于改变和完善现有的社会，而是使社会成为可能，也就是说，没有这些功能，社会就不可能存在。”[22]法国社会学家雷蒙·阿隆则评论道：“劳动分工是全社会的某种结构，社会的技术分工或劳动经济分工只不过是一种表现而已。”[23]
集体意识的衰落于是不可避免。“专职工作的特性就在于，它摆脱了集体意识的影响。这是因为，如果某件事情要想成为共同感情的对象，那么首要条件就是它必须存在于，或者体现在每个人的意识里，所有人都对它有单独的而且一致的印象。如果某些职能都具有某种普遍性，那么所有人都能够感觉到它们。然而，如果这些职能越来越专门化，那么能够了解到所有职能的人将会越来越少，因此它们也会越来越游离于共同意识之外，确定这些职能的法律也个人无法威胁到社会整体的安全”—其具体方式包括“迫使我们去尊重那些能够展现和体现这些相似性的符号”，以此维护相似性本身。[17]
由于集体意识统摄着社会中绝大多数人的思想，它笼罩在人们几乎所有社会生活之上，而所有损害集体意识的行为都将遭到反对，所以刑法的触角几乎无处不在。正如涂尔干分析的那样：“压制法如此发达的真正原因在于，当时的集体意识影响面极广，影响力极大，而劳动分工还没有产生出来。”[18]
四、有机团结社会中的刑法角色
在有机团结的社会中，刑法是维系社会团结的辅助手段。涂尔干指出：“恢复性制裁的特殊性质已经足以说明与这种法律相应的社会团结完全是另一种样子的。”[19]“与恢复性制裁相应的规范并不完全属于集体意识的范围，或者说它只处于非常微弱的状态。与此相反，压制性法则是与共同意识的核心遥相呼应的。然而，纯粹的道德规范在目前已经不再是道德的核心了。恢复法的范围已经远远扩张到了集体意识之外，甚至超越了意识本身，它越是自臻完善，离集体意识的距离就越远。”[20]涂尔干认为，恢复性制裁法规不包含共同意识，它所确定的关系不会不加区分地针对任何人。“它是直接确立起来的，它并不是社会与个人的关系，而是某些有限的却相互发生联系的特定社会要素之间的关系。”[21]之所以涂尔干会观察、分析到这种情况，是因为社会的关联方式已经由依靠集体意识维系的机械团结转变成端赖社会分工维系的有机团结。
由于社会分工的发展，个人被编织进整个社会分工系统的局部职业链条上各司其职、各尽其责，他们通过相互合作配合形成社会关联。“劳动分工的最大作用，并不在于功能以这种分化方式提高了生产率，而在于这些功能彼此紧密的结合”；“分工的作用不仅在于改变和完善现有的社会，而是使社会成为可能，也就是说，没有这些功能，社会就不可能存在。”[22]法国社会学家雷蒙·阿隆则评论道：“劳动分工是全社会的某种结构，社会的技术分工或劳动经济分工只不过是一种表现而已。”[23]
集体意识的衰落于是不可避免。“专职工作的特性就在于，它摆脱了集体意识的影响。这是因为，如果某件事情要想成为共同感情的对象，那么首要条件就是它必须存在于，或者体现在每个人的意识里，所有人都对它有单独的而且一致的印象。如果某些职能都具有某种普遍性，那么所有人都能够感觉到它们。然而，如果这些职能越来越专门化，那么能够了解到所有职能的人将会越来越少，因此它们也会越来越游离于共同意识之外，确定这些职能的法律也不再享有至高无上的权力和权威，也不再要求能够惩罚犯罪，要求抵偿了。”[24]
既然如此，刑法的衰落自然也不可避免，兴起的是恢复性法规。“今天，违背规范的行为已经不再敏感地触及到共同的社会精神，甚至常常都触及不到社会群体的精神。所以，违法也只能引起极其微弱的反抗情绪。我们所要求的只是所有职能通过一种常规形式共同进行工作，如果规矩被弄乱，把它恢复过来就可以了。”[25]那么，对于破坏有机关联的行为，只需要施加恢复性制裁就可以了，而无须动用刑罚。涂尔干接着指出：“刑律所支配的社会关系只能代表普通社会生活的一小部分，换言之，把我们同社会维系起来的纽带，已经不再主要依赖于共同的信仰和感情了，相反，它们越来越成为劳动分工的结果。”[26]恢复性法的范围已经远远超出了集体意识所能统摄的空间，至少集体意识的色彩已经在这些范围内非常淡化，刑法只能蜷缩到一个非常狭窄、间接的范围而发生作用，或者说在社会生活须法律介入事项的比例上，刑法可介入的比例已经非常小了。
即使在理论上解决了失范的分工、强制的分工和由控制结构造成的分工三种反常分工形式带来的问题，涂尔干的社会整合理论仍然内含危机。涂尔干曾经指出：“社会中总是存在着两种力量，一种是离心力，一种是向心力，但两者从来都不是同涨同消的；同样，这两种截然相反的力量也不会在我们身上同时发展。”[27]尽管涂尔干这一论述是在讨论机械团结社会时提出的，但在我看来，有机团结的社会仍然存在这种内在张力，不过其形式具有特殊性。虽然社会分工成为维系有机团结的核心机制，但是个人的自主空间非常宽广，并不能保证其一切活动都有利于社会团结，走向社会团结反面的活动是完全可能的，社会离心力无时无刻不存在。个人的离心倾向并不如机械团结社会那样直接反对集体意识而从整体的社会逃离，而是通过反对社会分工实现对整体社会的逃逸。
依照涂尔干的理论，通过刑法对狭小范围的集体意识的捍卫不可能解决这个问题，因为这种情况下集体意识是基本缺席的。尽管涂尔干指出“这并不是说劳动分工的发展在刑法中没有产生反响”，“如果连结某些社会职能的团结发生了断裂，社会也会采取一些反响，并会普遍采取一些惩罚形式以示反抗”，[28]然而涂尔干并没有沿着这个方向走下去，他把这种情况下刑法的适用作为一种例外来处理，转而求助于法人团体等理论构建来试图解决这一问题，进而大力倡导职业伦理与公民道德，这在他为《社会分工论》一书第二版所做的序《对职业群体的几点评论》中有所体现，当然也可集中反映于他后来出版的《职业伦理与公民道德》一书。[29]但这种努力只是把问题往前推进了一步，职业伦理和公民道德也决不可能消除个人的社会离心倾向，对于维护社会分工和社会整合的目的而言，恐怕很难认为这一手段是充分或没有缺陷的，那么重新思考刑法的角色也许仍有意义，刑法是否必须呈现一副压制性的面孔同样还值得认真考量。
五、涂尔干理论的借鉴价值及其拓展
涂尔干生活及其社会学理论诞生的时代，正是法国大革命历经变乱终于取得胜利的时代。“此时的法国，一方面，工业革命继续进行和发展，推动着经济结构、社会结构和基本文化取向等方面的深刻变迁，新的城市工业的社会秩序正在出现和形成，传统的道德、价值观、信仰、习俗、社会关系以及谋生模式和生活方式正在逐步受到冲击、破坏甚或趋于消亡；另一方面，新的社会秩序的基础尚不稳固，社会缺乏凝聚力，备受无序和涣散的困扰。”[30]涂尔干提出的机械团结社会和有机团结社会的社会类型划分及相关学说，为认识当时法国社会的现状和问题提供了有益的理论工具。中国社会当前正处于从农业社会向工业社会的转型期，借助涂尔干的社会学理论也能获得认识中国社会现状及问题的理论支持，这无疑大大有助于观察、理解当下中国社会中刑法之角色的宏观社会背景。比如涂尔干正确地指出了集体意识衰落的社会趋势，而这与中国当前道德滑坡的社会现实颇为一致；涂尔干关于社会分工是组织社会实现社会团结的纽带之判断，同样可以很好解释中国从计划经济到市场经济转型所形成的新的社会结构；刑法确实不再像中国传统社会那样在法律中占尽风流，民法、行政法、诉讼法等部门法的日益兴起也是中国社会的一个客观事实—借助涂尔干的社会思想对此都可以做出颇有教益的理论解读。
但是，中国社会中的刑法在集体意识衰落以后并没有缩小范围，它与恢复性法的勃兴一道走上了新的兴盛之路—当然，这并非说中国是出现这种情况的一个特例。尽管这里有我国建国后法制建设不够发达的历史背景，但从1997年刑法典颁布以后，新的刑法修正案仍然一个接一个出台，刑法扮演的角色不仅没有变得无足轻重，相反作为各个部门法的“第二次法”在更多社会领域变得不可或缺，尤其是并无多少伦理色彩的有关法定犯的规定出现了大幅增加。涂尔干对有机团结社会中刑法角色的理论界定，在分析中国社会刑法现实时就遭遇了某种困难，因为在涂尔干那里虽然指出了刑法在整个法律体系中的地位相对于恢复性法而言的明显下降，但却没有细致指明刑法内部不同类别规范的地位变化。实际上，与涂尔干（1858-1917）同时代的意大利学者加洛法罗(1852-1934)已经指出法定犯的存在，尽管他大体上把它作为被排除的犯罪来对待，但显然没有忽略有关刑法规定的存在，只不过并不作为真正的犯罪来对待而已。[31]涂尔干为何对有关法定犯的刑法规定不予讨论我们不得而知，但其理论的解释力于此难免力有不逮。再者，涂尔干主张把刑法归为压制性制裁的法规，但包括中国在内的世界上大多数国家，目前的刑法已经在相当程度上把市民刑法作为自己的发展理念，刑法乃是为国家权力而设以保护公民的基本人权，再把刑法按照压制性法规来理解，恐怕就与当下实际隔膜甚远。
之所以如此，在我看来乃是因为在涂尔干的社会思想中存在某些内在的理论危机，而认识到这些理论危机可能是对其进行理论拓展的重要契机，并由此可能更好地认识中国社会及刑法在社会中的角色，同时对不同的犯罪类型具有更大的解释力。
有必要指出的是，关于社会学的方法准则涂尔干曾声明：“我所确定的准则既不包括任何形而上学的思想，又不包括任何关于存在的本质的思辨，它只要求社会学家保持物理学家、化学家和生物学家在他们的学科开辟新的研究领域时所具有的那种精神状态。社会学家应该在进入社会世界时，意识到自己进入了一个未知世界；他们应该认识到，他们所要处理的事实的规律和生物学尚未形成以前的生命的规律一样是不可猜测的；他们应该随时准备去作会使他们惊讶和困惑的发现。”[32]这似乎就蕴含着对社会只有发现的任务，而排除了建构性设想的可能。但是，由于特定理论的局限性和社会的复杂性，我们通过所发现的东西来定义我们所面对的世界，其实完全仍然是一种理论框架或特定观察方法下的社会图景建构。这个社会声称是被发现的，其实是被发明的。因此，我即使对涂尔干理论中的关键论据和论证思路进行检讨与拓展，也并没有为社会做出宏大整体规划的理论抱负，至多不过是调整了观察社会的理论框架—当然，这里所观察到的社会仍然不可避免地具有前述意义上的建构色彩。
涂尔干坚持把刑法作为集体意识的集中体现，那么当有机团结的社会中出现了社会分工的断裂时，刑法是否介入就面临着理论解释的两难境地。如果要求刑法对此做出反应，那么在涂尔干的理论逻辑里，行为并没有触犯强烈而又明确的集体意识，为何要将之作为犯罪处理？如果没有被损害的集体意识有待抵偿，刑罚的根据又从何处建立？这里就与涂尔干对刑法角色的定义发生矛盾。但是，如果刑法对此不做介入，当依靠职业伦理、恢复性法或许兼及公民道德都无助于实现某些情形的有机团结时，理论上似乎再也无计可施。于是，这里的问题就转变为：是否有必要在机械团结的社会和有机团结的社会都坚持刑法是集体意识的集中体现之立场？
我的回答是否定的。诚然在机械团结的社会，社会团结靠集体意识来维持，涂尔干借助其特有的实证方法通过观察刑法来研究集体意识，社会团结由此也得到理解。在有机团结的社会，社会团结靠社会分工来维持，但并非单独由恢复性法来反映社会分工的变化，刑法可能是涂尔干同样应该平等地纳入观察范围以研究社会分工的社会事实—显然这种意义上的观察在涂尔干那里几乎付诸阙如。对于作为恢复性法的“第二次法”或保障法角色的刑法，涂尔干并没有认真对待，那么他开出的针对社会分工断裂的药方自然也就进退维谷。之所以如此，是因为涂尔干在机械团结社会和有机团结社会中观察刑法的立场时，没有进行必要的因应性调整。尽管涂尔干始终关注社会团结，但在机械团结社会中，他为了探究和确定集体意识才把可观察的刑法定义为集体意识的集中体现；到了有机团结的社会中，社会团结通过社会分工来实现，那么究竟哪些因素集中反映着社会分工就必须给予无偏见地观察，民法、刑法、行政法等都应在社会整合要素之意义上一体予以对待；然而，刑法并没有得到这样的对待，在机械团结社会之社会整合意义上，有关于它的结论直接被应用于有机团结社会中的分析。如此得到的看法，自然会出现偏差。还值得特别注意的是，“涂尔干对刑罚的探讨在很多方面是以不适当且容易使人产生误解的资料为基础的，而且，他的刑罚理论似乎更符合原始社会而非现代社会，因为他所使用的刑罚学材料大多取自于古老或小规模的社会，而且他对刑罚过程的描述似乎也奠基于前现代世界。”[33]既然如此，涂尔干对有机团结社会中刑法角色的定位偏差就不难理解。
在我看来，在有机团结的社会，社会如何可能这一问题应该与机械团结的社会有所区分而单独观察—这并不包含对涂尔干方法论原则的背离。即使以社会分工为基本立场而从职业伦理、恢复性法、公民道德等因素出发对该问题的回答相当有力，但仍然不能回避这样的问题：只须这些因素就能够保证社会整合的实现吗？如果回答不是肯定的，那么刑法是否可以作为一种补充性力量呢？
涂尔干虽然指出对于专职工作中违反规范的行为，因为不涉及集体的共同情感，即使规矩被弄乱了，只要恢复过来也就够了，但是他对于这种恢复作用的充分与否并没有深入展开。我认为，在有机团结的社会，源于个人或法人团体的、相对于社会整体的离心倾向是始终存在的，用刑法作为一种补充性的手段来维护社会分工和促进社会整合的必要性也始终存在。对于严重危害社会分工或者破坏其存在条件的行为作为犯罪处理是适宜的，刑罚的作用就在于强行使遭受破坏的社会分工或其存在条件恢复原状。刑法即使不能理解为压制性的法，但它仍然是最严厉的法。不过，无论是机械团结社会还是有机团结社会，刑法的角色仍具有一种共通的性质，它都是作为维系社会团结的最为严厉手段存在的。不同之处在于，在机械团结的社会，刑法维系社会团结是经由对集体意识的维护而实现，是维系社会团结的主要手段；在有机团结的社会，刑法维系社会团结则是主要经由对社会分工及其存在条件的维护而实现，是配合职业伦理、公民道德和涂尔干意义上的恢复性法之后的次要但必要的手段。当然，这一理解并不否定那种已经衰落的集体意识领域仍可能要求的刑法存在之必要性。
刑法作为维护社会分工的力量而存在对于涂尔干来说也许过于别出心裁，因为涂尔干视野中的刑法是作为集体意识的化身和守护者出现的，对于与集体意识关联不大的社会分工而言，刑法原本就无在场之因由。也正是因为如此，在涂尔干有机团结社会理论的构造中，他在解决社会整合问题时既求助于职业伦理，又求助于公民道德。即使对与军队、法律职业、教育家团体、公务员团体相比最让人感受到道德荒漠化的经济团体，涂尔干仍然主张“一种基于道德原则之上的经济，因为它的真正目标是增进共同体的福利。”[34]他孜孜以求构筑实现社会整合的道德长堤，而刑法法规的重要性此时却弃如敝屣，刑法是否可能具有谦抑性再无从成为他的议题。
但是，既然刑罚权是一种国家权力，我们也就可以经由对国家在机械团结和有机团结社会中不同形象的把握，进而寻找界定两种社会类型中刑法的不同形象之某种根据。这就可能使我们在对涂尔干的理论做出调整的同时，而不违背他原本妥当的其他有关见解。
显然，除了作为代表集体意识的符号外，涂尔干并没有给予机械团结社会的国家角色予以更多关注，也许正是因为在机械团结社会里国家和社会是同一的，所以在讨论社会之后不再有更多单独讨论国家的空间。仅就国家作为集体意识的符号而言，对集体意识的严重侵害必须受到抵偿以维护社会团结，刑法作为认定这种侵害及实现这种抵偿的手段必须是压制性的，这才能确证集体意识的有效性，确保个体的相似性。在社会实现向有机团结社会的转型后，针对职业伦理可以栖身其中的适合大工业发展的法团体系之建设问题，涂尔干指出：“似乎可以肯定的是，该整体框架必须依附于中央机构，即国家。”[35]在理想的情况下，“中央机构是为管理一般群体而得到确立的，并不排斥服从其指导的下属机构和地方机构。这样，它所制定的普遍规范既是专门的，也适用于工业领域内的各个部门。”[36]但是，国家和法团在规范的制定上各有其特殊性，不能相互取代。国家制定一般性的法律，职业法规则有法团制定。“职业法规只能当作一般法律的特殊形式来应用，就像职业伦理只能是共同道德的特殊形式一样。当然，个体的经济活动往往具有各种各样的形式，也需要这种通盘的规定，但这并不是特定群体的任务。”[37]倘若国家越俎代庖，试图干预原本应由法团承担的任务，那就等于国家直接管理社会生活的方方面面，走到了涂尔干所批判的对立面：“社会大脑，即国家始终在努力给自己定位，发挥自己的作用。不过，当它或它的干预不仅显得软弱无力，而且会带来其他麻烦的时候，就显得不合时宜了。”[38]
既然如此，倘若对社会分工的侵害已经不是能由职业伦理或其他恢复性法所能够抵偿或控制时，刑法就不得不介入进来，但是决不能越过国家所应承担的责任之界限，刑法的谦抑性要求于此就是应有之义。
对此我们还可以提供另一种论证，它不是从国家和法团的各自职能之界限来考虑，而是直接从国家权力与社会分工之自发性的本性的内在冲突来揭示刑法的谦抑性—这其实也许已在某种程度上道出了确定前述界限之内在根据。由于权力天生有一种不断自我扩张的倾向，所以刑法主要乃是为国家而设，它框定国家的活动范围，避免干扰或破坏社会分工的自发性而形成失范的分工或强制的分工。这个立场并不背离涂尔干关于社会分工的基本认识，因为他曾经这样说过：“在普遍的和表层的生活之下，还有一种内在的生活。这是个机构的世界，它们并不完全独立于控制机构，但如果后者不指手画脚的话，它就会不知不觉地，或者至少说是正常地产生作用。这些机构摆脱了政府的支配，它们总是对政府敬而远之。”[39]刑法的功能只在于把社会分工从断裂中恢复过来，而又杜绝对社会分工正常自发过程的干预，那么国家在行使刑罚权的时候应当是力求节制的，而绝非压制性的。
这会带来一个问题，即作为对集体意识的捍卫者，刑法是否也能够从压制性法转变为谦抑性法？历史地看待这个问题，涂尔干也许会接受一个肯定的回答，因为他曾说过：“刑罚也会触犯犯罪所触犯的集体情感”，一方面“我们对于最轻微的攻击也会更敏感”，另一方面我们在同情受害者的同时也“越来越同情罪犯”。[40]再者，当有机团结社会主要靠社会分工来维系社会团结，对于范围狭小的集体意识的维护似乎并无必要采取暴烈的手段，因为社会整合的风险主要不是来源于这一方面。
在关于公民道德的论述理路中，涂尔干仍然强调了国家的作用，认为“国家的基本义务就是：必须促使个人以一种道德的方式生活”。[41]他把包括法团在内的次级群体预设为国家必须在某种时候进行干预的对手。因为“……这些次级群体同化了其所有成员的人格。为了防止产生这种合并的结果，并将这一个体解放出来，国家必须这样做，从而使这些局部社会不能惟我独尊，并确立一种凌驾于次级群体自身权利之上的权利。”[42]国家俨然成为一种为个人争取权利的更具超然性的集体力。在我看来，这背后似乎还有另一种逻辑在起作用，即国家要把个人对次级群体的情感和依恋转化为更为宏大的爱国主义，社会在更高的道德层面就获取了实现整合的新的机遇。固然可信的是，“通过控制构成它的各种社会，国家防止它们在个人之上构成压制性的作用”，[43]但是，倘若个人背弃公民道德走向爱国主义的反面，国家的介入同样在所难免。不过，这样的理解并不能让我们忽视涂尔干更为基本的立场：“我们的政治疾病与社会疾病具有同样的根源。推其原因，也同样是因为国家与社会其余部分之间缺少次级机构。我们已经看到，要想防止国家对个人的专制，这些机构似乎是必需的：很显然，倘若不让个人把国家吞噬掉，它们也应具有极其重要的意义。这些机构将两种截然对立的势力释放出来，同时也形成了两者之间的关系。”[44]那么，当其他手段不足以解决次级组织或个人对国家所要求的公民道德之损害时，刑法的介入就必须要求一种具有谦抑性的风格，因为过度的暴力无论是损伤次级组织或是损伤个人，都与社会整合的要求背道而驰。
至此，经过前面的论述，我们大体可以得到初步的结论：无论是机械团结社会还是有机团结社会，刑法都是作为维系社会团结的最为严厉手段存在的。在机械团结的社会，刑法维系社会团结是经由对集体意识的维护而实现，是维系社会团结的主要手段；在有机团结的社会，刑法维系社会团结则是主要经由对社会分工及其存在条件的维护而实现，并对集体意识、公民道德具有一定的维护作用。在机械团结的社会，刑法是集体意识的集中体现并具有压制性特征；在有机团结的社会，对于严重侵害集体意识、职业伦理或公民道德的行为，刑法能够以一种谦抑性的风格进行介入。这样经过拓展后的看法，可能使涂尔干的理论具有更富弹性的现实解释力，因为职业伦理并不要求社会整体舆论的直接支持，法定犯的成立经由对职业伦理的违背在一定程度上能够得到解释；对于侵害个人法益、社会法益和国家法益的形态多样的各种行为，在某种程度上也可经由对集体意识、职业伦理和公民道德违反的思路进行说明。
