论共同故意中的认识因素

　 三、违法性认识

　 按照我国刑法上的犯罪故意概念，犯罪故意的规范认识是对社会危害性的认识。笔者主张，成立犯罪故意，在行为人对构成要件事实的认识基础上，尚需有违法性认识，即对自己的行为被法律所禁止或不允许的认识。因为，所谓社会危害性认识，实质上是并无具体认识内容限制、又无危害程度认识限制的“对社会有害的认识”，所以，社会危害性认识的要求不是一个规范的标准，而是一个社会政治性的评价，它混淆了法律规范与道德规范的界限，从而也混淆了违法故意与危害社会故意、违法责任与违反道德责任的界限，而且违背了罪刑法定原则的基本精神。相反，违法性认识是对行为的法律性质的一种客观评价，不带有社会政治色彩，是一定程度的社会危害性认识的法律化和客观定型化的标准。在故意成立的认定上，采用违法性认识的要求并不会如有些学者所担心的那样，成为许多犯罪分子逃避法律惩罚的借口。[18]因而关于违法性认识应否是犯罪故意的必备条件，笔者主张彻底的、否定社会危害性认识必要性的违法性认识必要说。“故意责任具高度非难性，自须行为人有违反法律之一般认识，或至少知其所为缺乏法律上之正当性，始足当之。反之，若行为人不知其行为系法所不许，且不可得而知之，是即无违反法律秩序之意识，尚难谓有犯罪故意。”[19]

　 共同犯罪故意中的违法性认识远比单独故意的场合复杂。其复杂性表现在，共同故意的场合，行为人须就违法性存在三重认识：第一，对自己行为的违法性认识；第二，对共同行为人行为的违法性认识；第三，对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认识。缺乏第一个认识，直接阻却行为人的故意，此与单独故意情况没有不同，不再赘述。缺乏第二个和第三个认识，虽不阻却行为人本身的犯罪故意，但却会阻却共同故意的成立。

　 “行为的客观违法性应该是故意的认识对象之一，因为他是使典型事实[20]成为犯罪的法定条件。不过……客观的违法性实际上是一个否定性的概念，他的存在只能用不存在正当化的理由来证明。正因为如此，作为故意的对象，他也不可能以正面的形式出现，而只能表现为决定其性质的反面形式：即不要求主体对行为本身是否客观违法有清楚的认识，只要求主体认识到自己的行为没有合法化的理由就行了。”[21]判断共同故意中行为人对其他共同行为人的行为是否有违法性认识亦是同样的道理，即只要认识到共同行为人的行为没有合法化的理由，就认为对该行为存在违法性的认识。如果行为人明知共同行为人的行为存在合法化的理由，比如是执行职务的行为或者是正当防卫行为，则行为人可能构成间接正犯，阻却共同故意的成立。

　 即便行为人对自己的行为以及共同行为人的行为均存在违法性认识，也有可能阻却共同故意的成立，这就涉及到对“共同行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认识问题。例如，定居城市多年的“文化人”甲于春节回老家探亲返城时，将同村一中年农民乙带进城市。甲明知乙当年小学未毕业，而且久居山村，从不与文字打交道，却让乙为自己销售盗版书籍。根据甲对乙的了解，其明知乙不可能知道什么是盗版，从而也不可能知道销售盗版书籍为法律所禁止，[22]即甲明知乙不可能存在违法性认识。该例中，甲对自己的行为以及乙的行为均存在违法性认识，但乙对自己的行为缺乏违法性认识，对于乙而言直接阻却故意自不待言，就甲而言其主观上亦不是共同犯罪的故意，而只能是间接正犯的故意。相反，如果根据甲所掌握的乙的情况无法得出其明知乙不可能存在违法性认识的结论时，则至少甲在主观上持与乙共同犯罪的故意。

　 德日刑法理论中，关于构成要件、违法性与有责性三者之间，“过去的通说认为，构成要件符合性与责任之间没有特别的关系。麦耶虽然认为构成要件符合性与违法性之间存在上述作为认识根据的关系，但没有论及构成要件符合性与责任之间的关系。梅兹格也是一样认为构成要件只是违法的类型。但是也有人认为，构成要件符合性不仅与违法性、也与责任具有关联性，即构成要件是违法性同时也是责任的类型化。这种学说被称为违法、有责类型说。”[23]根据该学说，构成要件不仅是违法的认识根据，而且也是有责的认识根据，因而，不仅可以从构成要件符合性中推定客观的违法性，也可以推定主观的违法性意识。在自然犯、刑事犯的场合，只要行为人具备对事实的认识，就可推定其存在违法性认识，行为人则可以存在阻却违法事由的错误认识来进行反证。在法定犯、行政犯中，只要行为人具备对事实的认识，一般也可推定行为人存在违法性认识。违法性认识既然是推定的认识，则如果提出相反的充足证据即可推翻这种推定。[24]行为人反证的理由通常包括“对法律的不知”和“对法律的误解”。[25]但是，司法实践中违法性认识的推定与共同犯罪故意问题中对“其他行为人对其自身行为是否存在违法性认识”的认知存在不同之处。司法实践中的推定与反驳是可以通过举证责任的转移在司法机关与行为人之间以公开的明示方式进行交互地博弈，但在共同犯罪的行为人之间，违法性意识不可能以明示的语言或者文字进行联络和沟通，它只是也只能是单向的推定，而不存在对方的反证，即不可能有对方的明确意思表示。因而在共同故意中，关于他人违法性意识的认识上，只要存在根据他人的知识水平、生活环境、成长背景、行为人自身的状况以及行为时的环境、客观条件等因素作出的可能性判断即可。从另一个角度讲，违法性认识是反映行为人主观恶性的一个因素，是行为人的一种主观的心理状态。对他人这种主观的认识状态的判断，必然要通过客观的外在因素来推定。另外，违法性认识是认识主体自身的主观认知状态，因而对“他人违法性认识”这种主观状态的认识，理所当然应以“他人”的认识水平为准，不能以自己能否认识违法性来推定共同犯罪中其他行为人有无违法性认识或者有无认识违法的可能性。进行判断时，除了考虑普通人的认识水平外，要重点考虑共同行为者本人的知识水平、生活环境、成长背景、自身的状况以及行为时的环境、客观条件等多种因素。如果综合考虑这些因素得出他人对其所进行的行为不可能有违法性认识时，即排除共同故意的成立。
 
 
【注释】
[1]参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，第108页。
[2]参见贾宇：《罪与刑的思辩》，法律出版社2002年版，第117-133页。
[3][日]泷川幸辰：《犯罪论序说》，王泰译，法律出版社2005年版，第157页。
[4]前引[1]。桂亚胜：《故意犯罪的主观构造及其展开》，华东政法学院2006年博士论文，第91页。
[5]参见韩忠漠：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第147-148页；张智辉：《刑事责任通论》，警官教育出版社1995年版，220 -221页；马克昌：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第243 -244页。
[6]参见前引[5]马克昌书，第242 -243页。
[7]认识是一个动态的过程，即便行为人于犯罪一开始之预备阶段对自己将要实行之行为是一种模糊的、不确定认识，但由于是自己之行为，在行为实行之前或之际，总能转变为确定的认识。
[8]笔者完全同意多数学者在论证共同故意的认识因素时所持的对他人行为性质的认识只需是概括的认识，而无需确知其使用的具体手段及工具等论证结论和思路，在此只是为了澄清概念的原本涵义。
[9]前引[2]，第130页。
[10]陈兴良：《走向规范的刑法学》，法律出版社2008年版，第183页。
[11]前引[2]，第130页。
[12]参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第197-198页。
[13]参见刘明祥：《错误论》，法律出版社、日本成文堂1995年版，第50 -51页。
[14]前引[13]，第69页。
[15]严格地说，笔者主张法定符合说中的构成要件符合说，即行为人认识的事实与实际发生的事实并不要求在构成要件上完全符合，而只要在实质上有部分重合，就可以肯定故意的成立。该主张与我国共犯理论中占优势地位的部分犯罪共同说在理论上较为协调。
[16]日本学者对此有深入细致的研究，法定符合说对于不同构成要件的错误，又分为不同质的构成要件间的错误与同质的构成要件间的错误。对于前者，论者都认为行为人对实现的事实不存在故意。对于后者则意见不统一，又有构成要件符合说、罪质符合说与违法责任符合说的观点分歧。就构成要件符合说来说，对构成要件在何种限度内“重合”意见亦不统一。参见前引[13]，第36-50页。
[17]前引[13]，第257页。
[18]前引[2]，第173-198页。
[19]前引[5]韩忠漠书，第143页。
[20]意大利刑法中的典型事实相当于德日刑法中的构成要件事实。
[21]〔意〕杜·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第207页。
[22]严格的说，知道什么是盗版书，属于对包含有规范要素的事实的认识，而知道法律禁止销售盗版书才是违法性认识。德国学者Roxin曾经提出，“评价整体行为的构成要件要素”这个概念，说明德国法中有些构成要件包含违法性要素。这种要素基本上具有双重功能，就它所指涉的事实有错误，仍然阻却故意。参见许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第307 -308页。笔者认为，我国刑法中类似于“淫秽”、“狠亵”以及“盗版”、“色情”等用语同样具有这样的双重功能。以“淫秽”为例，其本身就包含有“与性有关的”和“不为法律所容许的”两层含义，认识前者为事实性认识，认识后者为违法性意识，二者合一整体评价淫秽行为。
[23]前引[12]，第39页。
[24]“推定”，理论上分为不可反驳的推定和可反驳的推定。在英美法中，“知悉法律的推定”被规定为不可反驳的推定，但如今英美两国的学者一致认为，所谓不可反驳的推定，仅决定了应由何方当事人首先举证，与举证责任的转换无关，因而，只能是实体规范的一种表达方式，与推定没有任何关系。从而不承认所谓的不可反驳的推定。参见樊崇义：《证据法学》，法律出版社2001年版，第265－266页。
[25]其中“对法律的不知”主要包括：刑罚法规规定的即日即被施行；登载刑罚法规的官方报纸、文件，由于自然灾害破坏了通讯设施等，而未发送到行为人的居住地；行为人生活在不同的法域，其熟知的法律与行为地的法律相抵触；国家机关懈怠了其解释、宣传法律的义务，使行为人没能知道法律。“对法律的误解”主要包括对法规的信赖；对判例的信赖；对公共机关解释的信赖；对个人意见的信赖。参见冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第231 -233页。笔者认为，“对法律的不知”和“对法律的误解”背后的更深层次的原因，受到行为人生活环境、知识水平、成长背景的影响，而这些也是判断行为人提出的“对法律的不知”和“对法律的误解”这些反证是否成立的重要依据。有台湾学者在“禁止的错误”中论及与此相关的问题，将禁止错误分为无法避免的禁止错误和可以避免的禁止错误。前者是指行为人对于违法性错误有正当理由而属无法避免者，应免除其刑事责任，而阻却其犯罪之成立；后者是指行为人对于违法性错误非属无法避免，而不能阻却犯罪之成立，显然应视其具体情节减轻其刑。显然作者是将违法性意识作为责任要素来对待的。参见张丽卿：《新刑法探索》，台湾元照出版公司2006年版，第418-420页。