罪责构造的向度及程式化转向
（二）耦合式构造的共时性向度
作为耦合式结构原型的前苏联犯罪构成理论，是在特殊的社会背景之下形成并得以实践的。早在苏维埃政权刚刚建立初期，当时苏俄刑法学者承担着的实践和理论上的双重任务，“是研究如何解决实践中存在的与革命敌人进行斗争的问题，以及如何在理论上对刑法与马克思主义的关系进行论证”。[32]苏俄在革命胜利之后，在当时的世界结构中开始遭到当时其他强国的包围和孤立，东西方对立的苗头在这个时期已经初露端倪。所以苏维埃政权并不稳固，它需要强化国家的权力展开同一切敌对分子的斗争，此时的刑法必须运用一套具有相当灵活性的理论体系以确保这一目标的实现。而在20世纪20年代就大体成型的“主体—客体—主观方面—客观方面”的犯罪构成体系，基本上可适应当时的斗争需要。另外，在当时由于肃反的范围被人为地错误扩大化了，刑法更多的是作为政治斗争的一种手段被使用的，所以，犯罪构成理论没有受到真正意义上的对待。这两种社会实践的合流进一步使刑法的谦抑性精神基本上被放弃了。而在二战结束后，虽然法制建设在社会主义国家开始受到重视，但是却因为政治意识形态的对立波及到法律以及法学中来。为了显示社会主义国家的刑法学（包括犯罪构成理论）与资本主义刑法学的差别，前苏联刑法学沿着以往的路数形成了以特拉伊宁学说为代表的理论体系，这一体系也影响了社会主义阵营的其他国家刑法学。
新中国建立之初的社会背景使中国刑法学面临着两种使命：一是针对当时的社会问题研究刑法问题。在建国初期，主要研究同反革命犯罪、贪污腐败等经济犯罪做斗争的刑事策略，因为这些犯罪在当时具有颠覆新中国尚不稳定的政权基础的危害性，所以在“三反”、“五反”和镇压反革命运动的形式下，刑法以及当时还没有定型的刑法学很难从谦抑性的价值层面，对当时的斗争进行有效的运用和反思。从1957年后期到1965年，由于轻视法制的思想抬头，刑法学研究开始停滞，当时的许多刑法理论无人敢于问津，各教学单位编写的刑法教材，大都是为了配合当时的政治运动需要，强调刑法的政治性。二是受当时意识形态的影响，一方面要废止1949年之前经由德国刑法学影响而形成的刑法理论体系，另一方面要建立社会主义的刑法理论体系。考虑到当时“苏联社会主义的犯罪构成理论，经过半个世纪的发展也趋于完备，在那样的历史条件下，我们不能，而且也不应该置这些法律文化于不顾，而去从零开始，建立自己‘特有’的犯罪构成理论”。所以，“以苏联的犯罪构成理论为蓝本，来建立我国的犯罪构成理论，是历史的必然”。[33]这样，我们选择了一个以特拉伊宁犯罪构成理论为基本样本的耦合式构造。
但是，更为值得我们重视的是，耦合式构造不仅是在以上关系紧张的社会结构中产生的，而且自成型以来就一直是在关系紧张的社会结构中被适用的。自2。世纪70年代末开始，中国的社会结构发生了很大的变化，改革、开放和发展自此至今都是我国社会变化的主流，一些社会矛盾在社会的发展中逐渐丧失其基础，但更多、更复杂的社会问题却不断产生了。它们大体上表现为：一是社会治安形势令人担忧；二是腐败问题愈演愈烈；三是恶性安全事故频繁发生；四是经济犯罪日益猖獗。另外还有黑社会性质的组织犯罪，渎职犯罪、环境犯罪等也都呈抬头趋势。这些犯罪与人们群众的利益密切相关，有可能导致社会的混乱。周边形势与国际形势也不容乐观。这些情形一方面在我国形成了进一步发展和开放的社会要求，另一方面需要为改革和发展提供一个稳定的社会环境，发展与稳定成为政治行动中相互交织的主流。在这样的紧张关系中，刑法的主要机能是有效惩治发展中产生的犯罪问题。作为应对这些问题的刑法手段，运动式的方式被普遍接受并被贯彻，如多次严打除黑、惩治商业贿赂、加强安全事故处罚等等。结果，耦合式构造在实践中没有太多的机会接受谦抑性精神的熏陶和指导，或者说，我们的社会没有赋予这一构造以一个较为宽松的实践环境。正是在这个意义上，笔者不接受这样一个观点：递进式（其实是古典的）构造在定罪中具有实现谦抑价值的功能，而耦合式构造正好不具有这种功能。
以上论述只是意欲表明，耦合式结构和递进式构造之间的结构性差异并不是根本性的。但这不构成对耦合式结构的赞成理由，相反，从理论推理上看，对耦合式构造的批评也不是全然没有道理或者根据，这说明它在谦抑性实践中具有功能性缺损。这些问题的要害有二：一是在理论表象层面上只体现出积极的构成要素，而遮蔽了消极性要素的存在，结果，这套体系不能积极引导法官以及其他司法者对犯罪人做有利的评价，从而难以在刑法建制中塑造较为浓厚的谦抑性氛围；二是这个结构只能反映出本体性要素是否充足的评价，可能导致重事实、轻规范的评价机制，最终，它将不注重对确保合理性评价的结构的构建。这种功能性缺损在定罪的时候表现还不是很明显，但在对犯罪人进行个别化的责任评价时却异常明显：英美刑法中的宽恕事由在责任评价中更是发挥着积极的作用；德国理论将责任评价置于犯罪构成中虽有不足，但是还存在引导责任判断的要素；但我国刑法理论中却缺乏真实有效的责任评价要素，是否、如何减轻犯罪人的罪责完全依仗于法官的经验直觉，而期待可能性这类有助于引导法官进行非难可能性判断的内容，则通常由于无明文规定而不为理论关注，亦不为法官所考虑。
（三）耦合式构造的历时性向度
和递进式构造的理论背景相比，耦合式构造的知识谱系要简单明确得多，可以说它是以马克思经典哲学原理为根据而建立起来的。马克思主义哲学对前苏联刑法学的影响是不言而喻的，如在1929年写作《刑法总论》时，特拉伊宁就试图按照马克思主义体系详细地写作刑法。[34]在我国今天的犯罪构成理论中，马克思经典哲学原理依旧是我们在论述中的基本依据[35]不过，马克思主义哲学的基本原理及其具体内容是在实践中不断发展的，为此，我们也必须根据理论发展观来对耦合式犯罪构成的理论谱系进行切片式的研究，特别是有必要考察马克思哲学经典理论与当时的哲学思潮及犯罪理论之间的关系。据此考察为我们提供了两个有意义的线索：
一是德国早期古典学派的刑法理论与马克思主义经典哲学理论之间存在一个可以联系的结构。在这方面我们有必要注意到前苏联刑法理论（包括犯罪理论）受到了德国早期古典学派的影响。在俄罗斯帝国时期，彼得大帝就通过了一系列学习西方的改革性法律，[36]这与当时俄罗斯学习德国法是分不开的。在苏俄革命之前，俄国有大量学者到德国留学，其犯罪理论受德国早期刑事古典学派的犯罪构成学说影响很深。不过，宾丁和贝林格等人的学术观点在俄国最终没有得到发展，在俄国很早就产生了至今仍然奉行的犯罪构成四要件理论。[37]之所以出现这种情形，一个很有可能的原因是，贝林格和宾丁等人的理论形成于苏俄革命胜利之际和之后，当时的政治环境使得他们的学术观点不可能受到正确的对待。而俄国的四要件学说也极可能渊源于德国刑法，因为俄罗斯在学习早期古典刑事学派的刑法理论时，不可避免地要受到影响，而早期古典学派就是根据行为和行为人的主观方面和客观方面来建构犯罪论的。主客观相统一原则是马克思主义哲学中的一个重要理论，它极有可能启发并促使当时的苏联学者，以马克思主义的这个辩证法思想重新武装早期古典学派的理论体系。
二是马克思主义经典哲学是在吸收当时其他哲学思想精髓的基础上形成和发展起来的。正如我国有的学者提出的，“历史上的卢梭、伏尔泰、霍克海默、阿多诺、马克思、毛泽东等，都是他们所处时代的充满理性之光的启蒙者和杰出知识分子”，[38]进一步说，“从18世纪启蒙运动之作为西方现代化的重要转折点来看，启蒙者在建立所谓自由、民主、科学、公正等文明价值格局及注重理性的精神中，就几乎包含了西方早期现代化的全部因素。”[39]这样的一种现代性观念体现出对理性、科学以及客观真理的绝对信仰，使当时的人们确信可以通过理性和科学发现客观真理。在早期马克思主义经典理论中不难发现这种时代性的追求和理想。当时德国刑法学中的自然主义理论亦受19世纪的实证主义影响，认为只有通过观察经验事实与感觉材料，人们才能了解和把握事物或现象的本质，从而，他们也将思想性的工作置于自然科学的精确性理想下。法律实证主义者在实在法的范围分析法律，并且通常在法律研究中拒斥价值，犯罪论体系于是被引导到从经验上可计算的、可证明的现实构成部分上。[40]在这个层面上，马克思主义和当时弥漫于刑法学中的自然主义具有了相似的理性与科学气质。可以说，德国古典犯罪构成理论和前苏联犯罪构成理论共享了当时人类哲学智识的成果，虽然在结构上存在一定差异，但是它们之间的区别并非是根本性的。
根据以上所述，我们可将耦合式犯罪构造的原型归类为自然主义的刑法理论，其理论结构的基础是德国早期刑法理论，它的知识谱系是马克思主义经典原理。在20世纪70年代之后的世界哲学的转向中，马克思主义哲学也获得了长足的发展。在马克思主义经典理论中，强调真理的客观性，“认为真理的客观性来自认识对象的客观性。”但当代马克思主义意识到，“由于人文社会科学研究者与其研究对象的内在相关性，因而他们有可能自觉或不自觉地把自己的兴趣、爱好、情感和价值取向转化为一种强烈的认知定势和理解模式而渗透到对于客观的观察、理解和解释之中，并进而对其研究结果的真实性发生双向性的影响。”[41]从而有必要在认识主体与认识对象之间建立一个理解或者沟通的机制。无论是世界哲学还是当代马克思主义哲学的发展，都为犯罪构成理论建构出一个理解性或者沟通性的机制提供了可能。可是，耦合式构造没有如递进式构造那样保持和人文社会科学知识的趋同发展。在我国刑法学及其犯罪构成理论研究度过了相当长时间的禁区后，我国犯罪构成理论似乎还没有从以往的时代性惊悸中苏醒，以至于缺乏应付这种哲学转向的意识。至今，马克思主义经典原理还在继续支撑着耦合式构造，耦合式犯罪构成体系还在沿袭着上世纪50年代的基本结构。
耦合式犯罪构成理论以自然主义的法哲学思想为理论依据，是今天最明显反映自然主义犯罪构成特征的一种构造。由德国古典学派所奠基的自然主义犯罪构成体系，具有两个主要特点：第一，在总体构造上，强调主、客观条件的结合，确立构成要件符合性（违法性）和责任的关系。所谓“构成要件符合性”，被认为是描述外界的（或者物理上可能记述的）形态，在立法上则将它作为个别的、记述性的要素，规定在分则犯罪类型中；构成要件行为的客观方面，是由被称为“责任”的行为主观方面加以补充的。责任被认为是行为人与其行为之间的心理关系，以故意和过失的责任形态表现出来。这种构造的基础是：不法和罪责的关系，就像犯罪的外部和内部关系一样，据此，所有犯罪行为客观方面的条件，都属于构成要件的符合性和违法，而罪责被当作犯罪所有主观因素的总和得以适用。第二，在客观层面上，在确定构成要件符合性和违法性的关系时，排斥形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法。在自然主义法学者看来，只有实在法才是法律，它是国家确立的法律规范，法律的含义可以通过法官的固有评价解释得以认识，因此，符合构成要件的行为，其违法性和实定法是一致的，即符合构成要件的行为通常具备违法性，只有少数例外的事例才有必要作为正当化事由被规定下来。
上述特点使法官在运用这种构成理论体系判断犯罪的时候，往往采取以下方法：第一，重视事实要素，忽视规范要素。因此，也有学者认为这是基于犯罪本质论而形成的范畴论体系。[42]这导致了重事实判断，轻规范评判的结果。第二，对超法规的犯罪阻却事由不重视。实证主义者将实证法和法等同起来，认为法官在判决时应该受到“严格的、赤裸的法律文本”的拘束，法官的判决是“制定法的精确复写”，法官“他所需要的只是眼睛”，法官只是“宣告及说出法律的嘴巴”。[43]因此，违法性和构成要件的符合性通常具有一致性。第三，采取心理责任论。对于规范性要素的忽视，必然在责任判断上否弃非难可能性的判断，进而行为人只要具备故意或者过失的心理态度就具备责任要素。而这样一种特质的刑法思维方法在我国犯罪构成论中有着极为明显的写照：我国犯罪构成理论重视事实判断、轻视规范评价，在责任评价时采取的还是心理责任论。[44]另外就违法性判断与构成要件在形式上的充足性判断而言，我国刑法学的通说是，行为只要符合犯罪构成，就成立犯罪，所以事实判断和法律判断在我国犯罪构成论中是一体的。结果和德国古典理论一样只重视本体性要素及其结构，而不重视程式性要素的结构化。它在实践中一方面不能为法官做开放式的判断提供有效的引导；另一方面不能为法官的合理性判断提供充足的论证理由和论证方式。
四、耦合式结构的程式化转向
（一）耦合式结构转向的可能
透过以上研究我们发现：其一，耦合式和递进式两种结构是同源的，它们是19世纪的德国哲学经由自然主义的刑法理论而产生的，进一步说，我国刑法理论在表象层上源自前苏联，但是它的真正源头在德国刑法学以及德国哲学中，它们之间没有本质的差异，更不是对立的。其二，传统的耦合式构造与古典的递进式构造具有相同的哲学理念和方法论，它们都折射出那个时代的人们对于理性和科学主义过于偏激的一种崇拜与信念，只是因为遭遇到不同社会结构的影响，使这两种结构在发展上逐渐出现了分歧。其三，无论是耦合式构造还是递进式构造，各自都存在不同的共时性向度与历时性向度，这使它们的功能性出现了差别化的趋势，但在罪刑法定语境下，它们之间的根本性差异也可以通过对犯罪与责任的结构的完善而得以消除。其四，耦合式构造和递进式构造的差异，在于后者逐步发展出一些引导对本体性要素进行论证的程式化内容，而不是递进式构造具有逻辑导向功能，所以程式化结构是耦合式罪责构造完善的一个方向。因此，笔者主张根据共时性和历时性两种向度，对耦合式犯罪构成进行适当的程式化改造，反对以古典的递进式结构为彻底抛弃耦合式构造的“救命稻草”。这个设想的实现可能，与以下两个困境的解决有密切的联系：
一是既定刑法理论的知识谱系陈旧。作为应对上述要求的首要行动，刑法理论要破除以诸如正当、公平、合理等高度抽象的概念作为判准的简单思路。例如刑法司法要致力于做出一个合理的司法裁判，可是，什么样的判决才是合理的司法裁判，并不取决于我们谁也不曾见过的一些抽象的命题，而是取决于这个判决最终能否获得一种具有广泛程度的可接受性。就如哈贝马斯所说的，“规范性判断的正确性是无法在真理的符合论的意义上来解释的，因为权利是一种社会构造，不能把它们实体化为事实。‘正确性’意味着合理的、由好的理由所支持的可接受性。”[45]为此，我们必须放弃单纯倚重本体性要素建构刑法理论的思维定式。为了实现这种诉求，当前应当清除两个要害性的障碍：第一，立法万能的思想。虽然理论界经常提出立法总不免有所遗漏，但是在具体研究中关注立法不足、提出立法完善的论述比较多，这说明很多学者持的是立法理论的主张。而在立法实践中，立法理论大行其道。为了最大限度地使刑法规定“明确化”，立法条文变得越来越具体化，结果，在越来越精密的条文之间出现了更多更繁复的空间得不到刑法规范的有效调整，刑法的社会保护机能受到明显的束缚。为了解决社会极其迫切的需要，立法机关不得不进行新的一轮刑法修订，以至于刑法典的容量在迅速膨胀。[46]立法万能的思想将法官限制在法律规范形成的体系对判断材料的客观性进行经验性分析，而规范判断受到了明显的束缚，合理性的论证方案在刑法以及刑法理论中都没有得到重视。第二，对形式正义的盲目崇拜。基于周知的原因，我国以往的刑法不重视形式要素，导致了一些与罪刑法定主义相冲突的问题。在形式正义主张的影响下，很多学者都认同这种理论：“罪刑法定主义的基本理念就在于以成文法的形式严格限制和约束法官任意出入人罪，这就必然要求刑法就犯罪成立的条件作出明确而严格的规定。”[47]这个理论除了引申出立法万能的思想之外，而且在关于如何“严格限制和约束法官”的问题上产生了一个较为普遍的做法，就是对法官如何有效解释法律文本这一法律适应中的核心问题，这一现代法哲学领域所涉及的基本性论题，在理论上保持缄默不予回答。也正是在这种意义上，法官成为法律操作的技术工匠，而不是法律家，所以一旦遇到规范性的问题时，法官往往束手无策而寄希望于最高人民法院。这两个障碍与实证法思想有着必然性的关联。刑法理论以及罪责构造理论要获得有意义的发展，它就要基本上能吸收和消化当代世界哲学的普遍性成果。
二是克服刑法理论中过于单纯的叙事方式，并对刑法建制和社会结构等因素所形成的外在压力给予积极回应。在这个问题上，有三个现实问题是无法绕过去的：第一个是前文所述存在于我国社会结构中的问题；第二个是由于社会发展而不断派生出来的社会影响。根据日本学者山中敬一的观点，现代社会已经发展为一个“体系化的危险社会”，在高度信息化的时代，一个细小的攻击就可能导致网络社会的毁灭，而且社会赖以生存的基础也有发生动摇的危险，例如核电站的事故，破坏环境、经济、交通、医疗、金融等也是众所周知的事实。危险社会的一个特征，就是细微的行为，都会招致连锁反应，带来严重损害。[48]这些问题将重新塑造刑法的目的。此外，现代社会还是一个文化观念日趋多元的社会，对于一个事件的评价将很难取得一致性的结论，所以对合理性的诉求以及诉求方式的设定都将改变刑法的一贯做法。第三，在由各方参与者以及法律文本所组成的刑法建制内，法官作为主角之一的实际情形不可否定，所以由当前社会制造出的法官素质问题是刑法理论上应当主动把握的。笔者认为，理论上值得赞成的积极而有建设性的做法，是建构一个有助于深化、提高法官素质的理论体系，使法官知道和善于运用这套理论体系应对刑法中的现实问题，而不是如当前大多数注释刑法研究所做的那样直接为法官提供一大堆结论性的参考意见。
根据以上考虑笔者认为，刑法理论的任务不是根据刑法的规定发掘出组成规范的要素，因为规范的要素往往是明确的；而“规范目的是一切解释的重要目标”，[49]正表明刑法实践面临的主要问题是，对文本之下的规范意图或者目的存在分歧性见解，而如何消弭分歧并提出一个能被接受的法律判准，保证某一个主张在刑法建制内能获得有效性的认可，是当代刑法及刑法理论应当关注的重要内容。而这个问题不可能依靠对本体性要素的陈示方式获得解决，它必须通过一个有别于诉讼法的论证过程来实现。这个论证过程的结构和方式就是刑法理论构造的元素。在此意义上，罪责构造理论应当朝着程式化的方向迈步。
（二）耦合式构造转向的基本方式
罪责构造理论的程式化转向，必须经由对异质性要素、开放的体系和论证模式等三个基本方式的重新设置来实现。
异质性的要素，是程式化结构得以确立的前提。异质性要素是相对于同质性要素而言，同质性要素表现为，一个犯罪构成体系之内的要素都是成立犯罪的积极要素，而缺乏阻却犯罪成立和责任评判的消极要素。由单纯同质性要素建构的罪责体系，不能为法官的判断提供发散性的引导。结果，法官所进行的客观事实判断通常具有规范判断的作用，客观事实可以不经由任何规范的评判而直接转换为法律事实，客观事实的存在在法律解释中具有直接决定行为性质的意义；进而，如果法官承认某一客观事实是存在的，就能判断某一法律要素得以充足；如果全部客观事实存在，则某一规范被适用的前提要素全部充足，法律规范就能产生效力了。至于规范判断的必要性，则无从体现或者全然被遮蔽起来了。而异质性要素有益于产生规范性判断的诉求，从而促使刑法及刑法理论关注规范性判断中的核心问题，使刑法自觉接受程式化结构的指导。我国的犯罪构成具有同质的性质，而诸如正当防卫、紧急避险等异质性要素是作为犯罪构成之外的东西取得刑法中的地位的，与犯罪构成之间的关系松散、不严谨，以至于它们在整个刑法理论体系中显得很突兀，相反在犯罪构成中则似乎缺乏异质性要素。另外，由于沿袭法律的规定，使超法规的违法阻却事由基本上不能得到必要的理论关注。因此，应当将违法阻却事由引入到犯罪构成体系中来。在这方面可考虑将犯罪客体作为它们的上位概念，运用这些具体事由进行违法性的评判以确定是否存在犯罪客体。
开放性的体系，是程式化结构的思维导向。在本体性体系内，犯罪构成被当作“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备的一切客观和主观要件的总和”。[50]所以，学界将犯罪构成理论当作犯罪成立的“规格”、“标准”、“模式”等进行处理，关注作为犯罪本体性素材的要素及其逻辑，结果就形成了一个“封闭”法律体系，即法官只对法律规定的要素进行事实判断的前提，是认为法律规范是完结的，所以，法律规范没有为法官留下自行进行开放性判断的“缺口”，甚至不允许法官进行规范性的判断。例如司机甲在酒后驾驶时不小心将乙撞倒，乙送医院后死亡，如果能证明甲的行为具有以上四个方面的要件，那么甲的行为就可以构成交通肇事罪。至于乙本身是否存在交通违章的事实以及乙在医院是否接受了正确的治疗，通常不会出现于正式的司法判断中，甚至在理论上也基本没有引起重视。而在开放的体系中，这些因素却构成决定行为人的行为是否需要承担客观责任的危害行为的重大问题。另外，开放体系改变了对于犯罪要素的传统认识。过去我们认为这些要素是客观的、事实性的从而是无价值的，但现在我们愈来愈发现对于这些要素的确认需要依赖规范性分析，由此使犯罪论体系具有更浓厚的开放色彩。
论证性的模式，是程式化结构的基本形式。程式化结构的提出是基于行为人在犯罪论中的地位受到重视，是基于我们对于合理性的诉求，是基于对法官独断的审判方式的一种拒斥，更是基于社会科学为我们提供的新的认识观。抽象地处置犯罪、抽象地对待犯罪人的做法，是基于一种本体性体系的思考，在程式化结构中是不能被采纳的。现代刑事司法要求，对于犯罪人的评价和处理，必须经由对于社会保护机能和人权保障机能的评价，经由对于行为人行为情景的具体分析。而对行为情景的具体分析，对于刑法机能的均衡性的考察，都不能是在行为人缺场的背景下进行的。而行为人的参与本身就意味着论证的开始。同时，只有接受行为人参与论证的模式，刑法的谦抑性问题才能被真正触及，刑法的判决才具有合理性和可接受性。
【注释】
[1]自1990年以来，我国学者在犯罪构成问题的研究在不断进行。特别是2000年以来，已经有数本相关专著出版，而有关论文多达数百篇。我国刑法学界2002年曾经在西安年会上专题研讨犯罪构成问题。此后，在该领域的研究势头非但没有弱化的迹象，还有进一步发展和延续的趋势。
[2]承认犯罪构成理论存在问题，事实上在学术界已经成为一种共识。
[3]参见童德华：《规范刑法原理》，中国人民公安大学出版社2005年版，页19-21。
[4]参见王志远：《犯罪成立理论原理—前序性研究》，中国方正出版社2005年版，页49。
[5]（德）哈贝马斯：《在事实与规范之间—关于法律与民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2003年版，页62。
[6]（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，页123。
[7]（德）卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，页318。
[8]储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，页5。
[9]必须纠正的是，有些学者将德国犯罪论体系当作大陆法系犯罪论体系，这是不准确的，因为从法国的刑法教科书中，我们看不到德日体系的痕迹。这一现象是有意义的，它至少暗示出在刑事法治化的道路上，德国理论不是惟一的选择，这为反德国理论的学者增加了一个比较实在的理由。
[10]但这并不意味着我们可以否定犯罪构成理论与立法之间的关联。如果为了进一步思考这种关联，参见夏勇：“我国犯罪构成研究中的视角问题”，《法商研究》2003年第2期。
[11]在意大利刑法理论中，犯罪的构造包括典型事实、客观违法性和罪过三大部分，其基本结构和德日刑法犯罪论构造是相通的。
[12]在这方面比较有代表性的论述，请参见宗建文：“论犯罪构成的结构与功能”，《环球法律评论》2003年秋季号；陈兴良：“论犯罪构成要件的位阶关系”，《法学》2005年第4期；王志远，见前注[4]，页134-142。
[13]宗建文，见前注[12]。
[14]欧阳康：《社会认识方法论》，武汉大学出版社1998年版，页51。
[15]宗建文，见前注[12]。
[16]王志远，见前注[4]，页138。
[17]相关论述，参见徐建峰：“对我国传统犯罪构成理论的反思与重整—取刑法谦抑精神为视角”，《宁夏社会科学》2002第1期；宗建文，见前注[12]；陈兴良，见前注[12]；王志远，见前注[4]，页198-201。
[18]参见（德）托马斯·李旭特：“德国犯罪理论体系概述”，张旭译，《政法论坛》2004年第4期。
[19]（日）西原春夫：“日本与德意志刑法和刑法学—现状与未来之展望”，林亚刚译，《法学评论》2001年第1期。
[20]参见（德）贝恩德·许内曼：《现代刑法体系的基本问题》，成文堂1990年版，页20。
[21]参见郑军男、齐玉祥：“德日犯罪论体系思维模式探究”，《当代法学》2004年第2期；陈劲阳：“新康德主义与新古典犯罪论体系”，《当代法学》2004年第6期；王充：“论德国古典犯罪论体系—以贝林（Be-ling）的构成要件理论为对象”，《当代法学》2005年第1期。这几位青年学者沿着这种思路进行了研究，为我们更深刻地洞见犯罪构成的可能发展趋势提供了一个有积极价值的视角。
[22]参见李洁：“法律的犯罪构成与犯罪构成理论”，《法学研究》1999年第5期。
[23]（德）汉斯·格奥尔格·加达默尔：《真理与方法—哲学诠释学的基本特征》（下），洪汉鼎译，上海译文出版社1999年版，页684-685。
[24]哈贝马斯，见前注[5]，页2470
[25]参见（德）考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，页9-12。
[26]（德）卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，德文第七版作者序。
[27]（德）阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，页52。
[28]参见（德）洛克信：“客观归属理论”，台湾《政大法学评论》1994年总第50期。
[29]参见赵秉志、肖中华：“我国与大陆法系犯罪构成理论的宏观比较”，《浙江社会科学》1999年第2期；陈兴良，见前注[12]。文中认为这些要素虽然在排列上有先后顺序，但在实践上很难发现它们的真正意义。
[30]参见姜伟：“犯罪构成比较研究”，《法学研究》1989年第5期；赵秉志、肖中华，同上注；周光权：“犯罪构成理论：关系混淆及其克服”，《政法论坛》2003年第6期；刘艳红：“我国与大陆法系犯罪论体系之比较”，《中外法学》2004年第5期；童德华，见前注[3]，页21-27。其中就争议的焦点提出了相对的辩护性论证。
[31]本文所指的“框架”不是逻辑结构性的框架，它包含更丰富的含义，如基本结构、叙事方法以及理论范式等等。
[32]肖中华：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，页28。
[33]高铭暄：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，页455。
[34]肖中华，见前注[32]，页29。
[35]参见赵秉志、魏昌东：“中国刑法哲学的产生和发展”，《法制与社会发展》2005年第2期。文中对马克思主义哲学对我国刑法学的影响做了比较详细的论述。
[36]参见（俄）H·φ·库兹涅佐娃、и· M·佳日科娃：《俄罗斯刑法教程（总论）·上卷》，黄道秀译，中国法制出版社2002年版，页22。
[37]参见赵微：“中俄犯罪构成理论比较”，载陈明华、郎胜、吴振兴主编：《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，页144。
[38]骆徽：“对启蒙的现代性与后现代性的反思”，《南京师大学报（社会科学版）》2006年第1期。
[39]同上注。
[40]参见（德）罗伯特·阿列克西：《法律论证理论—作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，页42;罗克辛，见前注[6]，页123;（美）E．博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，页115-117 。
[41]欧阳康，见前注[14]，页49。
[42]参见（日）山中敬一：《刑法总论I》，成文堂1999年版，页110。
[43]考夫曼，见前注[25]，页72-73。
[44]具体理由，参见童德华，见前注[3],240页。
[45]哈贝马斯，见前注[5]，页278。
[46]有目共睹，1997年刑法颁布之后，我国立法机关已经通过了6个刑法修正案，对原来的刑法规定进行了大范围的修改和补充，刑法条文也更多。
[47]冯亚东、胡东飞：“犯罪构成模型论”，《法学研究》2004年第1期。
[48]山中敬一，见前注[42]，页48。
[49]（德）伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，页321。
[50]高铭暄，见前注[33]，页444。
