故意犯罪停止形态相关理论辨正

　 三、以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定

　 时下，司法实践中时常发生这种案件，即行为人出于各种原因，自动放弃可以继续实施危害较大的“高位犯罪”，并转而实施一些危害相对较小的“低位犯罪”。例如，行为人为报复而欲故意杀人，但在杀人过程中，因各种原因而产生对被害人的怜悯之情，决定主动放弃并停止将被害人杀死的行为，但同时出于教训被害人的需要，砍下了被害人的手，从而导致被害人重伤结果的发生。类似的情况在强奸案中也有出现，如行为人在被害妇女不同意的情况下，放弃了可以继续进行的强奸行为，转而实施了同样也构成犯罪的强制猥亵行为。对于上述行为究竟以“高位犯罪”即故意杀人罪或强奸罪认定？还是以“低位犯罪”即故意伤害罪或强制猥亵妇女罪认定？抑或实行数罪并罚？笔者认为很有研究价值。

　 应该看到，对于上述所举案件尽管实践中常有发生，但是，理论上对此则少有研究。较早时有学者曾提出过“故意转移”的概念，认为故意转移是指行为人基于某一犯罪动机或犯罪目的，在犯罪过程中以新的故意代替原有的故意的情形。[16]同时，该学者列举了两种转移犯的表现情况：(1)行为人由此种犯意的预备行为转化为彼种犯意的实行行为。即行为人在预备阶段是此种犯罪之犯意，但进入实行阶段却是彼种犯罪之犯意。例如由预备阶段的抢劫故意转化为实行阶段盗窃故意的情形，其实行行为为盗窃行为并且达到既遂。对此大多数学者认为，应以实行行为吸收预备行为，即以盗窃既遂论处；但在罪名的否定评价程度上，有人认为盗窃罪无论如何也不能与强行夺取的抢劫罪并论，因而提出相反意见，认为应以重行为吸收轻行为原则处理。(2)在实行犯罪过程中，由于犯意改变而引起由此种罪转化为彼种罪。例如，在实施伤害的过程中改变伤害故意为杀人故意，引起由伤害罪到杀人罪的转化。有时又有相反情况，行为人由杀害转化为伤害故意。[17]

　 需要指出的是，本文所探讨的以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件是有特定含义的，其主要特征表现为：

　 其一，“高位犯罪”与“低位犯罪”在犯罪性质上尽管有所不同，但从行为侵犯的客体上分析，它们在整体上属于在某一同类客体下的不同犯罪。例如，强奸罪与强制猥亵妇女罪虽然均为独立的罪名，且属于不同性质的犯罪，但是，它们均是对妇女性权利侵害的行为。实践中发生较多的既强奸又抢劫的案件，其中不存在“高位犯罪”和“低位犯罪”的问题，因为，强奸罪与抢劫罪所侵犯的主要客体是完全不同的，它们之间实际上没有“高”、“低”之分。理论上和司法实践中，对于行为人既实施强奸又实施抢劫的行为应实行数罪并罚。

　 其二，“高位犯罪”与“低位犯罪”在行为人故意内容及其行为特征上应该具有程度上的区别。例如，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实存在放弃“高位犯罪”的故意，并以“低位犯罪”故意代替的情况。也即在这类案件中，行为人放弃的行为和最终实施的行为，在犯罪目的或故意内容上是有所不同的。这与实践中发生较多的行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件有很大的区别，因为，在以盗窃代替抢劫的案件中，行为人不发生放弃和改变原有犯罪目的或者故意内容的问题，盗窃罪与抢劫罪的区别主要在犯罪手段上，而在主观要件上基本相同，即行为人均是以非法占有为目的，它们之间也不存在所谓的“高”、“低”之分。以盗窃代替抢劫仅仅只是手段上的更换，并不发生犯罪目的或者故意内容上的放弃或者改变。理论上和司法实践中，对于行为人准备抢劫但因没有对象转而实施盗窃的案件，应以最后实际取得财物的盗窃手段定性，也基本上不存在什么争议。

　 其三，行为的方向只能由“高位犯罪”向“低位犯罪”转移而不能相反。也即行为人在着手实施犯罪前或着手实施犯罪后已经明确产生某一“高位犯罪”的犯意，但是，在原犯意支配下的行为尚未完成之前，行为人主动放弃了可以继续下去的“高位犯罪”之犯意，并以“低位犯罪”的犯意代替之。如果行为人的犯意转换由“低位”转为“高位”，例如，行为人在故意伤害他人过程中产生故意杀人犯意并将他人杀死，对行为人只需按“高位犯罪”的既遂论处即可。对此，刑法理论上和司法实践中通常不会有很大的意见分歧。另外，如果原“高位犯罪”犯意支配下的行为尚未实施，行为人即刻发生犯意转变，顺利实施并完成了犯罪，则只需按“低位犯罪”犯意支配下的行为性质认定为既遂即可，因为此时仅仅只有行为人主观意愿的改变，而并没有行为人行为性质的改变。

　 应该看到，司法实践中对于以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件的处理很不统一，理论上也存在有很大争议。据笔者在日常教学和参与司法部门具体案例探讨中积累和收集的材料，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的犯罪形态认定问题上，主要存在以下几种不同的观点[18]:(1)“数罪并罚”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人既实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，又实施了伤害、强制猥亵等“低位犯罪”，尽管在行为过程中放弃了“高位犯罪”，但并没有彻底放弃所有的犯罪，只是改变并实施了另外一种不同性质的犯罪行为而已。行为人原先实施并放弃的犯罪与以后实施的犯罪是两个独立的犯罪，且具有数个完整的犯罪构成。这种情况完全符合刑法中数罪成立的条件，对行为人应以“高位犯罪”的中止与“低位犯罪”的既遂实行数罪并罚。(2)“既遂吸收中止”说。有人认为，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人虽然曾经实施了杀人、强奸等“高位犯罪”，但最终还是放弃了，虽然这一放弃是完全出于行为人的意愿，即具有“自动性”特征，但是，行为人最终并没有彻底放弃犯罪，而是以伤害、强制猥亵等“低位犯罪”代替之，在此情况下，对行为人的行为不能以犯罪中止认定。由于行为人最终实施的是“低位犯罪”，且相关犯罪行为是在一个过程中发生的，因此，应该以最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而应在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。也有学者进一步指出，在这类案件中，由于行为人前故意内容并未实现，所以应该依其转化后的犯意处理，行为人放弃原有重罪，便体现了行为人弃重就轻的恶性减轻，行为性质降为低度。以较轻的后者处之体现行为人犯罪时的人身危险性。由于重行为并未作出，重结果也未发生，以实际发生的轻行为处之能更好地贯彻主客观相统一原则，同时也体现了对行为人的自我评价，在一定意义上符合人道主义精神。[19](3)“重罪吸收轻罪”说。有人认为，在一个行为过程中实施的相关行为，无论如何均应该采取以重罪吸收轻罪的原则处理。例如，台湾有学者认为，“按从重原则；犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意。”[20]

　 笔者认为，上述三种观点虽然在一定程度上言之有理，但是均存在有明显的瑕疵。依笔者之见，对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理，既不能实行数罪并罚，也不能采用既遂吸收中止方式处理，更不能一味地采取重罪吸收轻罪的做法，而应该采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理，即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。具体理由如下：

　 其一，如果对这类案件实行数罪并罚，很难避免重复评价问题。正如前述，本文所指的“高位犯罪”与“低位犯罪”是有特定含义的，即尽管行为人侵犯的法益在总体上属于同类法益，但相互之间通常具有轻重程度之分。行为人的主观故意内容也有转化的问题。而且行为人的具体犯罪手段往往是类似的。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就很难避免发生重复评价的问题。毕竟在这类案件中，行为人的行为针对的是同一侵害对象，而且均发生在一个过程中。特别是在具体案件中，从行为上分析，如果在认定行为人构成强奸罪的基础上，又认定其构成强制猥亵妇女罪，就必然会发生对“强制”行为的重复评价。因为根据刑法规定，无论是强奸罪还是强制猥亵妇女罪均要求“以暴力、胁迫或者其它手段”作为构成犯罪的客观要件。在同一犯罪过程中，针对同一对象，行为人使用的手段完全可能相同，如果对行为人实行数罪并罚，重复评价行为人的“强制”行为在所难免。此外，如果对这类案件实行数罪并罚，还可能会与其它案件的处理结果产生矛盾。应该看到，司法实践中，绝大多数刑事案件中行为人会掺杂各种各样的行为，例如，大多数强奸案的行为人在实施强奸行为前，会先对被害妇女实施猥亵行为；也有很多故意杀人案的行为人在具体实施杀人行为前，会先对被害人实施伤害行为。由于这类案件中的相关侵害行为是发生在同一过程中，且侵害行为针对的是同一个对象，因此，司法实务部门一般对行为人都会以强奸罪或故意杀人罪一罪论处，而绝对不可能对行为人实行数罪并罚。正因为如此，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件处理实行数罪并罚，就必然会与上述案件的处理结果产生矛盾。行为人在同一过程中且针对同一个对象采取基本相同的行为，仅仅只是侵害行为发生的顺序不同，但是处理结果却大相竞庭，这似乎很难从刑事立法上或刑法理论上找到依据。其实，以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件与上述案件的区别，至多是行为人具体故意和具体侵害行为产生的时间顺序可能不完全相同而已。在上述案件中，行为人诸如猥亵、伤害等主观故意内容和侵害行为实际上是混杂在强奸、杀人等主观故意内容和侵害行为之中的；而在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人实际上是在明确放弃强奸、杀人等“高位犯罪”故意后，产生猥亵、伤害等“低位犯罪”故意的。笔者认为，就因为这一区别而对两类案件产生“一罪论处”和“数罪并罚”的不同处理结果是没有道理的。更何况犯罪是一个较为复杂的过程，事实上我们在处理案件时要准确地对行为人故意产生的时间加以区分也是一件很难的事。另外应该看到，在同一过程中，针对同一个对象，行为人在坚持“高位犯罪”故意的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较高；而行为人在放弃“高位犯罪”故意并以“低位犯罪”故意取代的情况下，实施相关侵害行为的社会危害性应该相对较低。但是，我们对社会危害性相对较高的行为以一罪论处，而对社会危害性相对较低的行为却要实行数罪并罚，这显然与我国刑法所坚持的罪责刑相适应的原则的内容严重相悖。

　 其二，如果对以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件采用“既遂吸收中止”的方式处理，尽管可以避免因数罪并罚带来的种种弊病，但是，这种方式仍然存在诸多不妥之处。所谓“既遂吸收中止”的方式，实际上是指对相关案件中的行为人以其行为最终结果作为定性的依据，即对行为人以“低位犯罪”的既遂论处，而在量刑时适当考虑吸收“高位犯罪”中止的因素。笔者认为，这种方式的主要弊端有二：一是这种方式最终的处理结果是以诸如强制猥亵、伤害等“低位犯罪”对行为人的行为定性，即实际上是以“低位犯罪”吸收“高位犯罪”处理。这种方式显然有违重罪吸收轻罪的一般刑法原则和司法办案思路，因为，在现代刑法理论中，对于包括想象竞合犯、牵连犯、吸收犯等在内的罪数形态处理一般均采用重罪吸收轻罪的原则，而不可能以轻罪吸收重罪的方式处理案件。二是这种方式实际上排除了对“高位犯罪”的反映，因为在对“低位犯罪”的处理中很难将“高位犯罪”的中止内容体现出来。采用这种方式处理案件，最终对行为人的行为是以诸如强制猥亵、伤害等“低位犯罪”既遂定性处理。从刑法上分析，这种处理方式当然只能严格依照刑法分则所规定的具体犯罪的法定刑对行为人量刑，由于刑法分则所规定的罪状和法定刑均是以犯罪既遂作为标准的，因而按照刑法分则“低位犯罪”既遂的规定处理，实际上很难反映或体现相关“高位犯罪”中止的内容。也即从具体刑法规定适用上看，以这种方式处理的最终结果可能与行为人单纯实施“低位犯罪”案件的处理结果基本相同。但是，在以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件中，行为人确实曾经存在或者出现过“高位犯罪”的故意和行为，而且行为人是出于自己的意愿停止了这一“高位犯罪”，这些重要的内容无法在对行为人的定罪量刑中明确加以反映，似乎也与罪责刑相适应的基本原则不相符合。

　 其三，对这类案件如果一味地采用“重罪吸收轻罪”的方式，尽管符合刑法学理论的一般原理，同时也可以解决因数罪并罚带来的重复评价问题，但是，笔者认为，仍有以下难以克服的弊端：(1)对这类案件采用“重罪吸收轻罪”的方式处理，会产生不利于被告人的结果。众所周知，有利于刑事被告人是罪刑法定原则所体现的根本精神，因为在刑事诉讼中，被告人始终处于弱者的地位，如不强调对其利益的特殊保护，其合法利益必然会受到侵害。对这类案件的处理采用“重罪吸收轻罪”的方式，实际上是对行为人不分青红皂白的一律适用从重，这无疑是“重刑主义”思想的体现，结果必然会加重对行为人的处罚。这既不符合现代刑法理念中谦抑原则的精神，也与时下学界提倡的“轻刑化”的思潮相背离。特别是此类案件中，毕竟存在行为人主观犯意及侵害行为的停止和改变，也即行为人确实放弃了原先可以实施下去的“高位犯罪”之犯意和行为，如果在对行为人进行定罪量刑时，不考虑这一因素，仍然坚持“犯意降低者，从旧意”的做法，实际上就无法起到最大限度地鼓励犯罪分子停止危害较为严重犯罪的作用，从而必然与刑法中罪责刑相适应的基本原则以及适用刑罚的目的相悖。(2)对这类案件采用“重罪吸收轻罪”的方式处理，与主客观相一致的原则不符。理论上和司法实践中对犯罪行为定罪和量刑必须坚持主观与客观的统一，也即我们不仅要考虑行为人的主观恶性程度，还要考察行为人行为的客观危害性，惟其如此，才能对犯罪分子准确地适用刑法。而上述“按从重原则；犯意升高者，从新意，犯意降低者，从旧意”的观点，实际上是一味根据行为人的犯意“高”、“低”，一律采用“重罪吸收轻罪”的做法，完全置客观行为实际上导致的社会危害性大小于不顾。就此而言，这不仅有“主观归罪”之嫌，更与主客观相一致原则的要求相去甚远。(3)对这类案件采用“重罪吸收轻罪”的方式处理，对不同的案件无法做到区别对待。从前文笔者的分析中，我们可以清楚地看到，行为人在强奸妇女的过程中，往往会伴随有强制猥亵妇女的情况发生，而行为人在故意杀人的过程中，也常常会伴随有伤害的情况发生。对这些案件的处理，理论上和司法实践中均认为，对行为人最终应该以强奸罪和故意杀人罪定罪处罚。但是，在对放弃“高位犯罪”犯意并转而实施“低位犯罪”的案件中，我们如果也一味地采用“重罪吸收轻罪”方式，得出的处理结果也是以强奸罪和故意杀人罪等“高位犯罪”对行为人定罪处罚。这就必然导致不同的案件在犯罪情节和社会危害后果均具有很大区别但处理结果却基本一样的情况出现。由此分析可见，这种处理结果的最大缺陷在于：不能将犯罪分子在犯罪过程中实际放弃“高位犯罪”的情况，与犯罪分子在实施“高位犯罪”的同时又实施了“低位犯罪”的情况区别开来。无疑会让人产生行为人无论放弃还是不放弃“高位犯罪”其实没有什么多大区别的感觉。

　 其四，依笔者主张采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”（即对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑）的方式，处理以“低位犯罪”代替“高位犯罪”案件具有一定的科学性。应该看到，理论上确实也有学者主张对此类案件“应结合犯罪中止的理论来处理，如果符合中止犯条件，则成立中止犯。”[21]但是，也有学者反对这一观点，认为这一观点的成立前提是符合犯罪中止条件，而犯罪中止的通说观点认为，行为人自动放弃原有犯罪意图的彻底性不是指避重就轻的犯意改变，因而犯罪中止不能存在于犯意转化之中。[22]

　 需要指出的是，笔者主张的处理方式，实际上是指对这类案件中的行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑。其科学性具体表现为：

　 其一，符合刑法的基本原则。刑法不仅是“被害人的大宪章，也是犯罪嫌疑人的大宪章”，这种对行为人以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的做法不仅符合罪刑法定原则所体现的“有利于被告人”的基本精神，同时还尽可能全面地保持了主客观一致的内容，即不仅在主观上充分考虑到了行为人放弃“高位度犯罪”犯意这一要素，而且在客观上考虑了行为最终造成的社会危害后果，并且也考虑到了“低位犯罪”造成的损害。可见，这种处理方式真正坚持了主客观相结合，对行为的评价坚持了定性和定量相结合，并利于与其它案件处理的精确区分，从而可以更好地体现罪责刑相适应的原则。

　 其二，全面反映案件的实际情况。正如笔者前述的分析，对这类案件实行数罪并罚，无疑是对案件情况作出了过度反应，很难面对重复评价的质疑；而采用以既遂吸收中止的处理方式，则显然是对案件情况反应不够，让人难免感到有放纵犯罪之虞。但是，采用以“高位犯罪”的中止认定，并将“低位犯罪”作为犯罪中止中“造成损害”的因素加以考虑的方式处理这类案件，则可以全面反映这类案件的实际情况。由于这种方式既能反映行为人原本实施的高位犯罪之内容，也能突出反映行为人自动停止可以实施下去的高位犯罪之内容，同时，还能充分体现行为人实际实施的低位犯罪之内容，因此，处理结果既可避免数罪并罚处理方式所带来的重复评价弊端的出现，也可防止既遂吸收中止处理方式所带来的处理不够现象的发生。

　 其三，符合犯罪中止的基本特征。理论上认为这类案件不能符合犯罪中止的最主要理由是，行为人并没有彻底地停止犯罪，而是以低位犯罪替代了高位犯罪。这种替代不能体现行为人是真实地放弃了犯罪意图，因而不符合犯罪中止成立要件中的“彻底性”特征。但是，笔者认为，对犯罪中止的“彻底性”特征认定应该放在案件的综合环境中加以考察。针对某一个具体犯罪而言，行为人在有条件继续实施下去的情况下，出于自己意愿主动地加以放弃，不能说不“主动”，也很难说不“彻底”。其实刑法中有关犯罪中止成立的“彻底性”特征也是相对或有条件的，而并非是绝对或无条件的。有人将以“低位犯罪”代替“高位犯罪”的案件称之为“避重就轻的犯意改变”，笔者并不完全同意，因为在这类案件中，行为人并非是在面临追究刑事责任时的“避重就轻”，而实际上是在实施犯罪行为过程中的主动放弃，相对其所放弃的“高位犯罪”而言，行为人确实彻底地打消了“高位犯罪”的故意，在这种情况下不认定犯罪中止，似乎也不完全符合刑法中设立犯罪中止的立法宗旨：即最大限度地鼓励犯罪分子停止犯罪，并尽可能地避免较重犯罪结果的发生。

　 其四，完整适用刑法的相关规定。采用“高位犯罪”吸收“低位犯罪”的方式处理这类案件，最终对行为人以“高位犯罪”的中止定性，不仅可以反映行为人在实施犯罪过程中确实曾经存在或者出现过“高位犯罪”的故意和行为，也可反映行为人自动放弃这些故意且停止实施相关行为的情况，同时可以通过“应当减轻”的法定情节将这些内容反映出来。尤为重要的是，这种方式还可以反映“低位犯罪”的实际内容，即通过对“高位犯罪”中止的认定，将“低位犯罪”既遂的内容作为“高位犯罪”“造成损害”中止的内容表现出来，对行为人考虑适用“应当减轻”的法定情节，而排除对行为人适用“应当免除”法定情节的可能性，这样就可以从根本上解决完整、全面地适用刑法关于犯罪中止的相关规定的问题，从而真正体现罪责刑相适应这一刑法基本原则的精神。
 

【注释】
[1]参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1987年版，第86页。
[2]参见赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第284页。
[3]张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第277-278页。
[4]前引[2]，第285页。
[5]于阜民、夏弋舒：《犯罪既遂概念：困惑与重构》，载《中国法学》2005年第2期。
[6]前引[5]。
[7]前引[2]，第285页。
[8]参见刘宪权主编：《刑法学》，上海人民出版社2008年版，第213页。类似观点参见高铭暄：《刑法学原理（第二卷）》，中国人民大学出版社1993年版。此观点为通说。
[9]参见刘建军、曲振涛：《犯罪既遂抑或犯罪中止—危险犯自动消除危险状态之行为定性》，载《山东审判》2006年第1期。
[10]参见徐光华：《排除危险状态行为之认定》，载《河北法学》2009年第3期。
[11]刘志伟主编：《危害公共安全犯罪疑难问题司法对策》，吉林人民出版社2001年版，第68-69页。
[12]前引[11]，第71页。
[13]韩忠义：《危险犯的既遂阶段仍可成立犯罪中止》，载《人民法院报》2004年1月16日。
[14]前引[3]，第289、518页。
[15]陈勇：《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》，载《政法论丛》2002年第5期。
[16]范德繁：《转化犯的新视野—事实转化的展开》，载《法制与社会》2003年第1期。
[17]前引[16]。
[18]由于时下报刊杂志上还很少有专门对此问题开展讨论的文章，因此笔者无法对某些观点进行引注。
[19]前引[16]。
[20]郑健才：《刑法总则》，台湾三民书局1982年修订版，第93页。
[21]前引[3]，第365页。
[22]前引[16]。