量刑纠正机制研究

　 三、量刑纠正机制的运行

　 动员一切可以动员的资源，形成有效合力是量刑纠正前置的立命根基。随着众多因素的参与，可能会造成形式上的资源臃肿甚至浪费。这就要求必须形成一套得体的机制进一步使之规范化和制度化。毫无疑问，程序和制度是量刑纠正机制舒畅运行的轨道。

　 （一）程序规范。众所周知，赋予法官自由裁量权也就是赞同法官在审判当中自由心证，是千百年来法治文明选择的结果，也是对现代法治的尊重和认可。法官自由裁量权是量刑公正的必要保证，但又正是法官自由裁量权为量刑公正之路埋下重重危机，这似乎是奇妙的悖论。这就要求，除了借助于法官的良好素质之外，法官自由心证的前提是必须有相应的审判模式做保证。

　 如此看来，与其说量刑公正的根本内涵是合法量刑，不如说是量刑合理。因为，现代审判的趋势是在一定程度上承认法官的自由裁量权，从某种意义上也表明一个立场，量刑合理一方面是对法官自由心证的肯定，同时也是对法官的法律情操的拘束。不过在我国现阶段法官素质难以保障的状况下，完全将量刑合理依赖于法官的自由裁量权之上，也并非十分妥当的办法。那么，程序之维、制度保障便成了我们的最佳选择。

　 就本文的论证主旨来看，量刑纠正机制的有效运行，势必要求建立与之配套的运行轨道，改变过去那种火车汽车一条道的做法，让量刑活动从定罪活动中独立出来，最少是不要笼罩在定罪的阴影之下。其实这种提法本来就是成问题的表述，因为，定罪和量刑原本就是两个不同事物，这几乎是常识性的问题，却要在此反复强调其分离的重要性，不能不说实属无奈之举。

　 只有量刑从定罪的阴影中摆脱出来，其它的程序机制才会顺畅跟进，如果没有给予量刑活动和定罪活动平等待遇，可以想象，其它的程序皆为空谈，量刑纠正也会成为水中花、镜中月。

　 （二）制度保障。与西方陪审团制度不同，我国量刑模式始终体现出法官的主导性，这就难免会出现重定罪、轻量刑的倾向。因而，除了程序上的规范之外，尚需建立制度以疏导规范量刑的运行，可以说，制度是量刑运转畅通的最好的润滑剂，也是量刑纠正能够落在实处的有效机制。

　 我们认为，从我国的实际情况出发，建立一套分流量刑审查机制具有一定的科学性、针对性和可操作性。对于犯罪事实清楚各方没有多大异议的简单案件可以采取简易程序审判。对于案件事实基本清楚，各方异议不大的案件应当当庭审判，尽量减少定罪后的秘密操作环节。当事人提出或法院认为需要进行量刑听证的进行听证，比如对未成年人案件，可以在召集各方参加（未成年人不便参加的由其法定代理人参加）的情况下举行量刑听证会，可以就未成年人的犯罪背景、定罪量刑后对未成年人可能产生的影响等方面来共同磋商适合于未成年人的量刑结论。对于适用小陪审团制度的案件可以在适当的时机进行试点。

　 而且，案件的分流还体现在对同一案件的分层审查上。第一次审查，是在多方尤其是控辩双方的量刑建议权得到充分表达并被同等对待的前提下，由法官综合、提取诸多量刑信息得出一个初步的量刑基础。第二次审查是合议庭对量刑的专业或者职业的审查，既要考虑实体法的价值和刑罚目的（即合理地惩罚犯罪人以便使其改过自新、尽早复归社会），又要考虑程序价值，判断、归纳量刑的事实，从而做出宣告刑。[23]

　 （三）形式要求。为了保证量刑纠正机制的有效性，必须在形式上做些要求。

　 首先，时间要求。其实将量刑纠正前置到审判结果发生效力之前，并限制在定罪后，本身就是一个时间定位。量刑纠正时间上的要求还体现在，对各方提出量刑建议权需要有时间限制，以免出现久拖不决，造成讼累。

　 其次，书面形式的要求。由于主张量刑纠正的参与主体的多元性，难免会因此造成混淆，为了固定各主体的量刑纠正特别是量刑建议的准确性，较稳妥的办法是采用书面形式。当然，正因为考虑到主体的复杂性，也不完全排除将口头形式作为例外处理的情况。

　 再次，参与主体表达方式的要求。审判用语到底是采用通俗易懂的语言进行还是严格遵循法言法语的规范化，实在是一个成问题的悖论，在此限于篇幅，不做展开。虽然参与量刑纠正的主体成分复杂，而且，就法律素养来说，良莠不齐。不过，鉴于控辩审各方都有在相同法律体制和法律知识体系中培养和熏陶出来的专业人士，进行必要的表达规范是可行的。

　 最后，法庭审判小结的说理性要求。审判小结，是近年来法庭审判出现的可喜变化。法官要在每次开庭结束前，当庭运用证据认定事实，均衡情节，量定刑罚，归纳出争议的焦点，释明法律关系，并在此基础上，充分阐明为什么支持或驳回参与各方的定罪和量刑意见。审判小结，一方面可以作为本次审判的最后宣示，以便审判过程不致于显得突兀。另一方面，准确得体的审判小结，能够起到理顺各方情绪，宣传法治精义的作用。因而，审判小结的推广必将是对中国法官法律素养的全面考验。法律知识的掌握以及运用是否娴熟，法律逻辑是否准确清晰，法言法语运用是否得体妥当，定罪尤其是量刑的依据分析是否透彻，都能够反映出法官的水平。

　 四、余论

　 近年来，人们开始逐步改变以往“重定罪、轻量刑”的观念，无论理论界还是司法界都在不断摸索中国量刑变革的新方法、新模式。量刑基准的设定、量刑比例的设置为量刑精细化铺垫了道路、规范了量刑运行机制。不可否认，量刑精细化的确是中国量刑改革的一个方向。但是，毫不夸张地说，只要有人操作的地方就会有误差甚至是错误，量刑精细化到底是单纯的技术规范还是程序规范，不便断言。甚至量刑甚或审判乃至整个法律活动究竟是科学的还是经验的都有探讨的余地。但有一点可以明确，量刑改革不能仅仅局限于技术层面上，对其程序规制是必然趋势，而且，量刑精细化应该落实在量刑过程的每个环节，而量刑纠正恰恰是其施展技术和程序双重规范的重要一环，这也是有别于以往量刑纠正几乎等同于量刑事后救济的地方。

　 即便承认以往量刑救济的不可低估的作用，但是同时不能否认，长期以来我国检察机关的量刑监督尚未形成系统和全面的程序机制，而是分散于不同的诉讼阶段、通过若干方式对法院的量刑活动产生影响，具有分散性和局部性的现实性特征。思变已成为量刑纠正的迫切命题。量刑纠正的本真要义就是动员一切可能的力量，形成一种对量刑轨道呵护的合力。至于相对意义上损耗的司法资源，会在一定程度上为诸多社会资源尤其是民间资源的充分调动和优化配置所弥补，而且，从长远的角度上，国民法律素质和法治信仰无疑会因为多方参与得以大幅提升。另外，有必要澄清一个误区，即以量刑建议权为主导的量刑纠正机制的运行会不会对法官的自由审判形成干涉。恰恰相反，诸多主体要素的优化配置正是法官准确量刑的依据。因为量刑精确化或称精细化乃大势所趋，而达此目标的一个重要前提是数据的详实，诸多参与主体所提供的量刑信息对法官来说必然是一笔宝贵的财富。
 

【注释】
[1]季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第17页。
[2]就笔者所接触的资料来看，对量刑过程中出现的错误如何纠正进行的专门研究很少。
[3]自姜堰市人民法院2003年3月7日通过《规范量刑指导意见》（以下简称《指导意见》）以来，泰州市人民法院、江苏省高级人民法院分别于2004年4月19日、2004年5月9日通过了《刑事审判量刑指导意见》、《量刑指导规则（试行）》一系列规范。姜堰市人民法院还于2003年12月11日至12日在姜堰市召开了《全国刑事量刑自由裁量权研讨会》，在这次会议上国内知名的学者对姜堰法院从司法公正的角度探索给予了充分肯定，并且提出了一定的建议和意见。（具体可参见《人民法院报》2003年12月26日、29日专版。）随后的几年，最高人民法院对姜堰法院的司法改革进行密切关注，并且给予了充分肯定。2007年8月，在最高人民法院主持召开的淄博刑事量刑规范研讨会上，姜堰市人民法院被确定为全国首批量刑规范试点单位。2008年6月30日至7月1日，最高人民法院在深圳召开的全国部分法院量刑规范化试点工作座谈会上，与会代表认为姜堰市的《规范量刑指导意见》具有科学性、简便性和可操作性。（具体参见：汤建国、张桂林：《中国特色的规范量刑理论思考与实践探索—以姜堰法院率先推行的规范量刑为视角》）。
[4]学者的具体意见可参见苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989版。周光权：《基准刑研究》，载《中国法学》,1999年第5期。赵廷光：《论量刑精确制导》，载《现代法学》,2008年第4期。杨志斌：《英美量刑模式的借鉴与我国量刑制度的完善》，载《法律适用》,2006年第11期。白建军：《罪刑均衡实证研究》，法律出版社2004年版。郑伟：《法定刑的基准点与量刑的精雕细琢一美国量刑指南给我们的启示》，载《人民司法》,2003年第7期。白建军：《刑事学体系的一个侧面：定量分析》，载《中外法学》,1999年第5期。
[5]张天虹：《量刑：任务及其实现机制》，载《西南政法大学学报》,2007年第5期。
[6]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第416页。
[7]仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[8]同前引[7]。
[9][日]谷口安平著：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。
[10]冀祥德：《量刑建议的理论基础及价值基础》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）,2004年第3期。
[11]就公诉权和审判权之间的博弈由以下可见一斑。我国最高人民法院1998年9月2日发布的《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第176条第2款规定，“起诉指控的事实清楚、证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”这一司法解释为法院直接改变指控罪名提供直接依据。可见，法院主动变更起诉罪名的问题不仅在司法解释中有明确的规定，而且在刑事诉讼法中也有着直接的制度基础。在这一问题上，法院只要确认检察机关的指控的事实构成刑法上的某一犯罪，就可以不管原来指控的罪名是否成立，而直接按照自己认定的罪名加以定罪。参见陈瑞华：《问题与主义之间—刑事诉讼基础问题研究》，中国人民大学出版社2003年7月版，第252-254页。
[12]龙宗智：《刑事庭审判制度》，中国人民大学出版社2001年11月版，第410页
[13]同前引[13]，第344-346页。
[14]2009-03-08新华报业网报道：“妻子14年前被奸杀丈夫14年后杀仇人被判死缓”。案情简述：江苏徐州张寨镇苗凹村村民苗某妻子14年前被同村一男子奸杀，随后该男子被判15年有期徒刑。当时苗某就认为判刑太轻，四处奔走呼号，但未果。14年后，入狱者提前释放回家，已经再婚的苗某认定“血债要血偿”，提刀将其杀死。2009年3月6日，苗某因杀人罪被判死缓。不少村民为其求情，希望法院“从轻发落”。参见：http：//news. 163. com/09/0308/03/53RQ6K2300011229. html,2009-3-8登陆。这就是典型的受害人心理落差所致的私力复仇，倘若，法庭审判时能够给予被害人一定的量刑建议权，最少在心理上能起到安慰作用，不致衍生新的犯罪。
[15]黎伟文、卢传新：《被害人量刑建议权》，载《人民检察》,2008年第22期。
[16][日]谷口安平著；《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第12页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[17]《美国联邦刑事诉讼规则》第32条，参见卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，中国政法大学出版社1996年版，第70页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[18][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2002年版，第572页。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[19]中英量刑制度比较研究课题组：《关于英国刑罚体系和量刑制度的考察报告》载中国政法大学刑事法律研究中心、英国大使馆文化教育处主编：《中英量刑程序比较研究》，中国政法大学出版社2001年版。转引自仇晓敏：《量刑公正之程序进路》，载《中国刑事法杂志》,2007年第6期。
[20][法]托克维尔：《论美国的民主》，上卷，董果良译，商务印书馆1988年版，第316-318页。
[21]关于陪审员的选择手段，历史上有不同的做法，但最终从选择精英陪审员到在普通民众中随机抽选，体现了让陪审团尽可能代表整个审判地区的基本理念。具体参见汉斯·采泽尔、戴维·凯：《用数字证明—法律和诉讼中的实证方法》，黄向阳译，中国人民大学出版生2008年版，第224-243页。
[22]某些地方一些业务素质不高的法官一句错话都能招致被告人的抵触从而不利于审判的顺利进行。比如在一起“安乐死”案件中，审判法官时时以杀人犯称呼被告人。还有的法官先入为主，直接称呼被告人为犯罪分子。这都会使得嫌疑人产生抵触情绪，审判加重罪行心理加深，或许或多或少地影响量刑。
[23]张天虹：《量刑：任务及其实现机制》，载《西南政法大学学报》,2007年第5期。