论刑法中类推解释与扩张解释的界限

　 在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。

　 综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。

　 此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。
 
【参考文献】
{1}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页。 {2}[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣、郑树周译校，上海翻译出版公司1991年版，第83页。 {3}[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第49页。 {4}参见[日]中山研一：《刑法的基本思想》，姜伟、毕英达译，国际文化出版公司1988年版，第51页。 {5}〔意〕杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》（注评版），陈忠林译，中国人民大学出版社2004年版，第31页。 {6}参见马克昌主编：《外国刑法学总论（大陆法系）》，中国人民大学出版社2009年版，第38、39页；李希慧：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995版，第112页；何荣功：《论刑法扩张解释的根据、类型及适用》，载《中国刑事法杂志》2004年第4期；周振晓：《也论立法解释》，载《中国法学》1995年第1期；周振晓：《狭义刑法解释若干问题探析》，载《甘肃政法学院学报》2005年第1期。 {7}参见陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第6、9页。 {8}参见司明灯：《论我国的刑法司法解释》，郑州大学硕士论文，1994年提交；刘志远：《刑法解释的限度—合理的扩大解释与类推解释的区分》，载《国家检察官学院学报》2002年第5期。 {9}参见赵秉志主编：《刑法解释研究》，北京大学出版社2007年版，第425页。 {10}参见[日]西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999版，第122页。 {11}参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社 2002年版，第47页，注1;周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {12}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14、15页。 {13}参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第14页；陈兴良主编：《刑事司法研究》，中国方正出版社1996年版，第418页。 {14}参见卢勤忠：《刑事法律解释的若干问题思考》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {15}参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释—兼析为收养而偷盗婴儿的行为应否定罪》，载《人民检察》2001年第1期。 {16}参见徐岱：《刑法的立法解释三论》，载赵秉志、张军主编：《刑法解释问题研究》，中国人民公安大学出版社2003年版。 {17}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {18}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49、50页。 {19}蔡枢衡：《中国刑法史》，广西人民出版社1983年版，第132页。 {20}转引自周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第282页。 {21}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {22}曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第413页。 {23}在日本，“从刑法实质解释的角度出发，有见解认为，在解释的时候，必须在语言可能具有的意义范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。按照这种见解，‘解释的实质处罚范围，和实质的正当性（处罚的必要性）成正比，和条文通常意义之间的距离成反比”’。参见[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {24}[日]曾根威彦：《刑法学基础》，黎宏译，法律出版社2005年版，第15页。 {25}参见〔日〕西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色—日本法学家论日本刑事法》，李海东等译，法律出版社、日本成文堂1997年版，第126页。 {26}参见夏甄陶：《认识论引论》，人民出版社1986年版，第247页。 {27}所谓概念的分类模型，是指由一套概念、结构、类型、依序整理（次第排列）的标准、各个等级和分类组构成的模型。参见[前苏联]E·格拉日丹尼科夫：《哲学范畴系统化的方法》，曹一建译，中国人民大学出版社1988年版，第42页。 {28}周光权：《刑法诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第326页。 {29}陈朴生、洪福增：《刑法总则》，台湾五南图书出版公司1982年版，第7页。 {30}参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第49页。 {31}否则，就没有必要用“长期”或者“导致严重后果”等限定词对“通奸”加以限制，而直接将“通奸”解释为“同居”即可。显然，张明楷教授并不认为“通奸”是“同居”一词可能具有的含义，而认为只有“长期通奸或导致严重后果的通奸”才可能被“同居”一词的含义所涵盖。 {32}张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第50页。