再论商人

关键词: 商人 商主体 现状 价值

内容提要: 商人是伴随我国社会主义市场经济的发展逐步发展并壮大的群体。本文通过对农村承包经营户、农业合作社、个体工商户或个人独资企业、合伙企业、公司现存状况的分析，指出我国商人存在的实然和分类；进而认为，商人具有独立存在的价值，但不应当被泛化为商主体。
 
 
      商人是与商主体相关的商法基本问题之一。在讨论商法基本问题时总是绕不开商法与民法的关系问题。因为只有对民法和商法的关系有一个态度后，才可以进而讨论在商法领域是否要构建商主体、商行为、商事法律关系这样的基本理论。如果采民商分立观点，那么从学科的角度看，显然构建这种理论十分必要。如果认可民商合一，那么此时从学科理论体系的角度是无法将商主体、商行为、商事法律关系作为独立于民事主体、民事法律行为、民事法律关系的概念而讨论的。于是，从实质意义的法律规范角度看，为了使民法涵盖日益发展的社会经济生活，商法不至于走向狭窄，有学者也主张，民法商法化或商法民法化[1]。然而，采取主义式的问题讨论方法不免有将实际生活生硬割裂之虞，如果抛开民商合一还是分立的前提，商事活动与民事活动终究存在明显的差异，从主体到行为、交易规则方面均是。
      本文拟从实然的角度讨论商人作为相对独立的主体，其存在的现状、分类、法律地位等问题，在做出这样的“白描”后，商人存在的价值不言自明，至于商人是否应被归类于或定义为商主体，民法典的主体部分如何给予商人一个位置以与一般民事主体相区别，乃至商法主体是否独立等问题，则是在对各种利益和学说进行综合评价，再做价值取舍的“高级”问题，当属于立法机关、学者的功课了。
      一、我国商人存在的现状
      通说认为，商人是依法登记，以营利为目的，用自己的名义从事营业活动的自然人、法人或其他经济组织。因此，商人与其他主体区别的两个基本特征为：一是登记，在我国通常是指到工商登记管理机构登记；二是营业，通常是指以自己名义持续经营。但是，实然状态的商人却未必具备这两点特征。
      目前，在我国从事营业活动的形形色色的商人为数众多，有个人、家庭、几人合伙、合伙企业、独资企业、公司、基金会及其他民办非企业组织。这些商人从事营业活动需要到工商登记部门登记的仅有公司、合伙企业、独资企业。而家庭承包经营户、几人合伙一般不做登记，个体工商户是否登记现在正在讨论中。基金会又按照从事的业务不同分为投资基金、产业基金、公益基金等，前两者在工商部门登记，后者及其他民办非企业组织则在民政部门登记。而且如报纸、杂志、咨询类机构依据投资主体分别在工商部门登记或者民政部门登记。那么，是否需要将现有的从事营业的商人都纳入工商登记呢？
      1．农村承包经营户
      农村承包经营户通常被认为属于商人范畴，且被划分为商自然人一类，其对外以家庭财产承担无限连带责任。该类主体属于商人，学界和理论界并没有多少争议，其依据是我国《民法通则》第27条、第29条的规定。应该说，这两条规定是为了解决在当时的社会背景下农村承包经营户合法的从事商品经营的地位而制定的，该规定既没有规定农村承包经营户的营业范围，也没有规定其必须登记。不过，由于历史的原因，我国实行城乡户籍“二元制”，农村承包经营户在身份上实质已经被“登记”了。
      问题在于，城乡身份“二元制”本身是不合理的制度，现我国加快推进户籍制度改革，一旦农村户口被取消，农村承包经营户的商人身份是否要登记呢？又到哪个机构登记？其特殊的商事营业范围即依据有关法律和国家对农政策所享有的承包农村集体土地使用权、承包合同的特别规定以及其利益受到损害时的要求补偿的权利及相应义务如何保护呢？从主体地位平等的角度说，农村承包经营户的商事主体地位应当得到确认。社会发展到今天，对登记的第一产业的经营者实行免税或者补贴是各国通行的做法。
      此外，我国专门颁布了《农民合作社条例》规范农村专业合作社这类特殊的企业。这类企业是介于公司和农户之间的商事主体。其需要登记，其经营范围和组织形式受到限制。
      2．个体工商户和个人独资企业
      依据《民法通则》第26条的规定，个体工商户需要到当地的工商管理机关登记方可进行商业经营活动，未登记应被视为违法行为。实践中，未登记的个体工商户，必须在指定的场所如农贸市场或城镇集市等地点经营，并被收取管理费，否则被认为是通常所说的“流动摊贩”，成为被整顿的对象。从促进就业、保障民生的角度看，这种制度受到越来越多的质疑。对个体工商户进行登记，其意义已不在于对其进行管理，确立其合法的从事商业经营的主体地位，而在于统计就业人数等经济数据。也就是说，对个体工商户登记与否不是确认其是否从事营业的标准。
      目前，我国个人独资企业与个体工商户的区别在于用工人数，佣工人数8人以上的被认为属于个人独资企业。这两者之间在税收待遇、商事权利和义务上并没有根本的区别。而依据《个人独资企业法》的规定，我国对于个人独资企业的设立、变更、清算都做了一定的规定，实则无明显的意义。
      现状已经开始改变。2008年9月1日，我国停止征收个体工商户管理费和集市贸易管理费。2009年7月21日，《个体工商户管理条例（征求意见稿）》中规定，“个体工商户可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担民事责任。个体工商户可以从事批发零售、住宿餐饮、制造、交通运输、仓储、邮政、农林牧渔、文化、建筑、采矿以及居民服务等法律、行政法规未规定禁止其进入的行业。”即只要不是法律、行政法规禁止其进入的行业，个体工商户均可以经营。“个体户可申请贷款。个体工商户可以凭营业执照及税务登记证明在银行或者其他金融机构开立账户，申请贷款。”《征求意见稿》取消了户籍证明的规定，规定“申请工商登记，只需提供设立登记申请书、身份证明、住所证明、经营场所证明即可”。
      此外，《征求意见稿》还规定“个体工商户根据经营需要可聘请若干帮手或者学徒。”“个体工商户可以改变经营者”。这就更加模糊了个体工商户与个人独资企业之间的界限。
      3．商事合伙和合伙企业
      依据国家工商管理局的统计，2008年底我国有合伙企业12．69万户（其中含分支机构4662户）[2]。目前，在我国商事合伙都需要登记为合伙企业，并受《合伙企业法》的规范。在司法实践中，只有少数商事合伙在有足够证据证明时被认定，而多数合伙属于一般民事合伙，受民法规范调整。需要注意的是，近年来合伙企业的数量一直在减少，其中的原因有多方面。有的因为企业形式多样化，投资人可以有多种选择；也有的因为合伙企业毕竟不能回避责任风险，只要条件具备，投资者多不采取合伙形式，而更多地采取公司制。
      为了使合伙企业的形式更加灵活，我国在2006年修订了《合伙企业法》，承认有限合伙，但是这并未改变合伙企业日渐减少的局面。
      4．民办非企业
      民办非企业在我国是一类特殊的组织。按照1998年10月25日国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，“民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。”该类组织有财产、办公地点、人员和机构，并依法在民政部门登记。除了各类公益类基金会、宗教团体外，民间的各类研究会、学术团体也登记为民办非企业。有的私立学校、医院、诊所等也登记为民办非企业。民办非企业一般不交纳税收。
      在数十万家之多的民办非企业中，有部分的确在从事门类齐全、层次不同、面向社会的公益性社会服务活动，还有部分这类机构实际上所从事的是咨询、评估、服务、培训等第三产业的营利活动。如何严把进入门槛？需要将该类组织区分门类加以立法，除的确从事公益活动的外，一般应当统一纳入工商登记，或者作为个体工商户对待。
      5．事业单位转制
      事业单位是我国特有的组织，目前国家正在推进事业单位转制。从事业单位改革的设计思路看，营业的或半营业的事业单位应当到工商管理机构登记，并交纳营业税。而对于公益性事业单位和政府投资的教育、医疗等机构则按照特殊的组织对待。这个思路是符合现代市场经济发展规律的。我国不能在市场主体以外允许存在过多的各类非市场主体，必须把以前遗留的一些具有市场功能的机构推向市场，还原这些机构的本来面目。
      6．公司
      公司是典型的企业形式，出资人以出资为限承担有限责任。我国现有各类公司约600余万户，是商人的最主要组成部门。这些主体及其分支机构均需要到工商管理部门登记，并受《公司法》调整。
      此外，由于历史原因，还存在一些乡镇企业或街道企业一直没有进行公司制改革。对于这些企业不应再留有政策或法律空间，应积极推动其到工商登记部门登记为商人。如果这些机构承担社会救助责任，如街道举办的救助残疾人的企业，可以先登记，同时申请税收减免和财政补贴。这些机构需要尽快加以解决。
      随着经济社会的发展，我国也出现了一些诸如投资基金等各种新型的商业组织，这些都将在各单行法中明确其合法地位。
      这里还需要说明的是关于登记的效力问题。目前我国无论实体法还是程序法均未对登记的效力做出明确的规定。应该说，登记对于主体来说产生创设效力、宣告效力，对于其行为产生对抗效力、免责效力等。仅从创设角度说，对于公司类的主体才应采强制登记主义，而对于第一产业和个体工商户等主体则应采任意主义。