非法占有借用手机的行为如何定性

　　摘要盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是《刑法》规定的三个侵犯财产型的犯罪,三个罪名具有一定的相似性,都是一般主体,主观方面都是故意,侵犯的客体都是财物所有权,在司法实践中,这三种犯罪都是多发性犯罪,时常交织在一起。为了准确的定性,本文以一则案例为例,试阐述三罪之间的区别。 
　　关键词盗窃 诈骗 侵占 
　　 
　　一、基本案情 

　　2007年5月的一天,犯罪嫌疑人熊某和网上认识的异性网友李某初次相约来到电影院看电影。在看电影的过程中,犯罪嫌疑人熊某因手机无电需要用电话,便向李某借用手机,称走出电影院外给家人打个电话。李某应许后,熊某走出电影院拿李某的手机给家里人打电话。熊某打完电话后,想到不如把李某的电话拿走算了,便没有再返回电影院,并将手机拿到二手市场以5000元的价格卖掉。李某在电影院久等熊某未归,方知上当,马上报警。警方两天后找到熊某,熊某此时已将变卖手机所得5000元消费用完,但即刻找朋友借了5000元将李某手机从二手市场赎回并归还李某。李某后向法院提起刑事自诉。 

　　二、分歧意见 

　　对于犯罪嫌疑人熊某的行为应该如何定性,有四种不同意见: 

　　第一种意见认为,犯罪嫌疑人熊某的行为应定性为盗窃罪。理由是熊某将手机据为己有的方式,是趁手机的所有人李某不备的行为,李某对熊某拿走手机逃走并不知情,熊某的行为采取了秘密窃取的方式,符合盗窃罪“秘密窃取”的客观行为构成要件,主观上有明显非法占有的故意,因此应定性为盗窃罪。 
　　第二种意见认为,该案犯罪嫌疑人熊某的行为定诈骗罪。熊某以借手机打电话为由,使电话脱离了李的实际控制,然后在没有告知李某的情况下,将手机带走逃跑,客观上已虚构了事实,并且李某相信了熊某所虚构的事实(在电影院久等李某未归),该行为应定性为诈骗。 

　　第三种意见认为,犯罪嫌疑人熊某的行为不构成犯罪。熊某向李借电话打,李同意,并将电话交给熊,这实际是在二人之间形成了一个借用合同关系,熊出卖手机的行为违反借用合同,属于民法中无权处分的行为,该行为应受民事法律的调整,不应追究熊某的刑事法律责任。 

　　第四种意见认为,该案应定侵占罪。李某同意将手机借熊某带出电影院打,在客观上可以视为暂时委托熊某代为其保管手机,而后熊某将该手机拿走后变卖,则是将手机非法占为己有,出卖手机后侵占行为已经完成,侵害对象是代为保管的他人财物,客观上将该财物已经据为己有。至于经警方找到犯罪嫌疑人熊某后,熊某赎回手机并归还的行为,可以作为量刑情节予以考虑。 

　　三、评析 

　　本案犯罪嫌疑人熊某的行为涉嫌侵犯财产的犯罪,刑法理论将侵犯财产的犯罪分为毁坏财物罪(如破坏生产经营罪)与取得财物罪(如盗窃罪),盗窃、诈骗、侵占都属于取得财物的犯罪,三个罪名具有一定的相似性,都是一般主体,主观方面是故意,侵犯的客体是财物所有权。因此,三罪名在法律适用上,理论界、司法实践中都存在较大的争议。就本案来说,笔者同意第四种意见,主要理由如下: