利用计算机实施的合同诈骗罪

    首先，许霆取款前与银行是签订了合同的，合同本身是有效的。基于合同的约定，许霆作为持卡人，在其借记卡账户还有余额、ATM机具有交易功能的前提下，只要其账号、密码相符，就有取款的权利，银行有付款的义务，因此，许霆的取款行为具有行使合同权利的属性。虽然许霆每次取款的数额都远远超过了其账户余额，但是，每次取款后其借记卡账户上仍记载有余额，在许霆取了175000元之后，其借记卡账户上还记载有1.97元的余额。许霆对其账户余额始终享有绝对的财产权，这是许霆通过ATM机跟银行进行交易的根据所在，除非银行在知道真相后主张抵销，否则，这种财产权并不因运营商工程师设计的程序异常而归于消灭，因为ATM机代替银行办理业务，只是一种交易工具，不能替银行主张权利。

    其次，许霆的取款行为又具有合同诈骗的属性。尽管在银行主张权利之前，许霆有权取出其借记卡账户余额，然而，许霆的权利仅止于此。事实表明，从第三次取款开始，许霆并不仅仅是为了取出其借记卡账户上的存款余额，一方面，如果许霆仅仅为此而取款，那么后续取款已无必要，因为从第三次开始停止取款，其权利实际上已经得到超额实现；另一方面，如果许霆仅仅为此而取款，就应当取完款之后，将多取的银行资金悉数返还给银行，而不是携款潜逃。

    所以，从第三次取款开始，许霆并不是仅仅为此而取款，而是利用银行的错误，玩的是“以一搏千”的把戏，是以非法占有银行财产为目的而取款，“借行使合同权利之名，行诈骗银行财产之实”。輱訛輥其行为已经远远超越了道德和权利的边界，显属权利的滥用，既构成侵权亦构成犯罪，理当受到刑法的禁止。

    证明了许霆的行为属于利用计算机实施的合同诈骗及其主观目的之后，本案的定性也就迎刃而解。因为本案的其他构成要件要素都不言自明，无需赘言。

    综合本案事实，许霆作为一个完全刑事责任能力人，在通过ATM机履行合同的过程中，在第二次取款确认银行通过ATM机办理业务存在错误之后，主观上产生了非法占有银行财产的目的和诈骗银行财产的故意，明知自己借记卡所载存款余额少于他想要取的现金数额，仍然通过对ATM机程序施加非法影响的手段，维持银行的错误，继续恶意取款，利用计算机实施合同诈骗，并在得逞后携款潜逃，导致银行损失172826元，严重侵犯了银行的财产权利。其行为属于利用计算机实施合同诈骗中的“以其他方法骗取对方当事人财物”的情形，符合利用计算机实施的合同诈骗罪的构成要件，根据我国刑法第287条的规定，应当以第224条规定的合同诈骗罪定罪处罚。根据刑法第224条的规定和《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条的规定，可以认为许霆诈骗的数额巨大，輲輥訛确定的量刑区间应当是：“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”鉴于本案作为被害人的银行存在重大过失，同时考虑到本案存在初犯、偶犯、非预谋性、认罪态度较好輳輥訛等酌定从轻处罚的情节，也考虑许霆帮助同案犯郭安山取款这一法定量刑情节，结合我国目前的经济发展水平，判处许霆五年有期徒刑比较合适，这与本案盗窃罪定性的最后量刑基本一致。[9]因此，只要改变本案的定性，不改变其量刑，便可以还许霆一个公道，给社会一个交代，使本案的标本价值得以彰显。

    许霆在接受媒体的采访时说，希望自己的这个案子能给法律作出点贡献，虽然其骨子里隐藏着不服判决的想法，但是也在一定程度上反映了公众的期待。如果说本案对法律要有所贡献的话，这个贡献既不是许霆的辩护律师所说的法律修改，也不是某些人所期盼的新法的出炉，輴輥訛而应是发现法律，与时俱进，合理解释与适用我国刑法第287条，不再让其成为一僵死的法条，使刑法在打击新型犯罪时能够理直气壮，并防止再次给不法之徒留下口实。

    显而易见，许霆是一个罪犯而非英雄，不值得崇拜。将许霆当做英雄加以崇拜的人明显把对银行的积怨与本案牵扯在了一起，这是非理性的，然而，法律需要理性。

    注释：

①笔者曾在《云梦学刊》2009年第4期上发表了《许霆案中的期待可能性问题研究》一文，文中对本案的盗窃罪定性提出了质疑，可并未作具体分析，只是说明已另撰文进行专题研究。由于种种原因，拙文虽然面世太晚，但也算是对前文承诺的一个交代。

    ②本案发生后，相似情形的ATM机在全国各地不断地出现，“难以复制和模仿”的类似案件不停地上演，而且，无论相同还是相近，都被冠以“……许霆案”的名号。诸如“宁波许霆案”、“佛山许霆案”、“南海许霆案”、“吴江许霆案”、“广州女许霆案”等等，就连在本案前发生的云南何鹏取款案也被称为“云南许霆案”。足见本案已然成为一个参照的标本。

    ③后文若无特别说明，许霆的行为特指许霆当时从第三次开始的后续取款行为，因为对许霆第一次取款行为的定性不存在争议，第二次取款行为是对银行通过ATM机办理业务存在错误的确认，不宜作为犯罪行为处理。

    ④此案发生后不久，ATM机运营商就主动为因自己的重大过失给银行所造成的损失埋单，全额赔偿了银行所遭受的损失。

    ⑤本案中ATM机依预设的程序运行，不存在错误。夏勇教授指出，“所谓ATM机‘出错’，实际上是运营商没有按照符合法律的正确的交易条件和交易过程的需要而设置程序，或者对于正确设置的程序未能精心维护以保持正常状态，是运营商出错。由于运营商受雇代表银行设置和维护ATM机，故运营商出错，最终归结为银行出错。”夏勇：《许霆案的定性与盗窃罪的行为要件》，载《中国疑难刑事名案法理研究———许霆案的法理争鸣》，北京大学出版社2008年版，第239页。这一阐述道出了问题的实质。

    ⑥此前也有人主张本案应当定性为合同诈骗罪，但并未指明本案属于利用计算机实施的合同诈骗罪，而且理由非常简单。参见黄秩和：《天上掉馅饼能吃吗？———关于“取款17万被判无期”的一点议论》，http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=41164，2008年12月6日访问。

    ⑦对于使用计算机诈骗罪，国外大概有两种立法例，一种是将此罪单独立法，例如：《日本刑法典》第二百四十六条之二（使用电子计算机诈骗）规定：“除前条规定（《日本刑法典》第二百四十六条规定了诈骗罪。笔者注）外，向他人处理事务使用的电子计算机输入虚伪信息或者不正当指令，从而制作与财产权的得失或者变更有关的不真实的电磁记录，或者提供与财产权的得失、变更有关的虚伪的电磁记录给他人处理事务使用，取得财产上的不法利益或者使他人取得的，处十年以下惩役。”张明楷译：《日本刑法典》（第二版），法律出版社2006年版，第91页。《德国刑法典》第263条a也单独规定了计算机诈骗罪，参见徐久生、庄敬华译：《德国刑法典》，中国法制出版社2000年版，第184页。另一种是将此罪统一归入到诈骗罪当中同时作出特别说明，例如：《瑞典刑法典》第九章第1条第2款规定：“输入不正确或不完整的信息，或者修改程序或记录，或者使用其他非法手段影响自动数据处理或其他类似自动处理的结果，致使行为人获利而他人受损的，也以诈欺罪论处。”陈琴译：《瑞典刑法典》，北京大学出版社2005年版，第14页。《芬兰刑法典》第36章第1条第2款亦有类似规定，参见于志刚译：《芬兰刑法典》，中国方正出版社2005年版，第144页。无论哪一种立法例，都没有规定使用计算机盗窃罪。

    ⑧关于中外使用计算机盗窃、诈骗的比较，有待作进一步深入的研究。

    ⑨在有的学者看来，我国刑法第287条属于注意规定，并没有对金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等罪的构成要件增设特别内容或者减少某种要素，只是对相关规定内容的重申；即使没有这一规定，对上述利用计算机实施的各种犯罪，也应当依照刑法的相关基本规定定罪处罚。参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第247页。

    ⑩2001年2月张家口市宣化区人民法院审理的刘剑利用网络进行诈骗案（此案被称为“中国网上第一骗案”），在最后定性时，直接引用我国刑法第266条的规定以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见汪海鹰：《刘剑利用网络进行诈骗案》，http://www.panjueshu.com/hebei/zhangjiakou/xuanhua/liujian.html，2010年4月25日访问。2007年，锦州首起网络购物诈骗案也是直接以诈骗罪定性，没有引用刑法第287条的规定。参见《锦州首起网络购物诈骗案宣判》，http://www.ln.xinhuanet.com/zxsf/2007-08/10/content_10819445.htm，2010年4月25日访问。与这两个案件形成鲜明对照的是，江苏省扬州市中级人民法院1999年判决的郝景文、郝景龙盗窃案就是利用计算机实施的盗窃，在最后定性时，首先引用我国刑法第287条的规定，然后才引用第264条第（一）项的规定，如果不引用第287条的规定，难以想象能够用认定传统盗窃罪的方法将此案定性为盗窃，因为郝景文、郝景龙是在私制侵入银行计算机系统装置，秘密侵入银行计算机系统后，采取改变、添加数据信息的方式转移银行资产的。该案一审宣判后，被告人郝景文、郝景龙不服，提出上诉，江苏省高级人民法院最后裁定驳回上诉，维持原判。参见《郝景文、郝景龙盗窃案》，http://www.chnlaw.net/lawcase/HTML/lawcase_16490.htm，2009年12月14日访问。

    輯訛輥“由于法律的真实含义是在社会生活事实中不断发现的，所以学者、法官不能使刑法用语封闭化，导致不能根据生活事实的变化作出符合刑法理念的解释。解释者应当懂得，生活事实在不断变化，刑法用语的含义也在不断变化。”张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，清华大学出版社2006年版，第53页。因此，认为我国刑法第287条只是对相关规定内容的简单重申的看法，无异于认为我国刑法所规定的盗窃罪、诈骗罪的犯罪手段总是一成不变的，这显然没有正视“法律文本的开放性”。然而，“任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”[英]韦恩·莫里森：《法理学》，李桂林等译，武汉大学出版社2003年版，第555页。

    輰訛輥“诈欺的犯罪与窃盗的犯罪、强盗的犯罪的基本区别是：诈欺的犯罪是欺骗（欺罔）被害人、使其基于有瑕疵的意思而交付财物，或者取得财产上的利益；窃盗的犯罪、强盗的犯罪是违反被害人的意思而盗取财物，或者取得财产上的利益。”[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第236页。

    輱訛輥虽然许霆曾经经历了一番激烈的思想斗争，起初非法占有银行财产的目的不是很明显，在取款两天以后仍未被银行发现之后，才坚定了这种意图，但这丝毫不影响对其主观目的的认定，因为不少故意犯罪都存在一个犯罪意图由模糊到坚定的过程，这一点都不奇怪。

    輲訛輥因为《最高人民检察院公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第69条只对合同诈骗罪中“数额较大”作了规定（个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上），法官完全可以参考诈骗罪的定罪标准并根据我国现在的社会经济状况，将许霆诈骗银行的172826元认定为“数额巨大”。

    輳訛輥“案发后，许霆及其亲属曾多次与银行及公安机关联系，表示愿意退赔银行损失”，参见《广东省广州市中级人民法院刑事判决书：（2008）穗中法刑二重字第2号》，载谢望原、付立庆主编：《许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释》，中国人民公安大学出版社2008年版，第335页。许霆后来认罪态度不好主要是由于信赖其辩护律师以及某些专家学者称其无罪的观点所致，所以不能作为酌定从重处罚的情节考虑。

    輴訛輥我国在本案发生将近三年后出台的《刑法修正案（七）》以及正在讨论中的《刑法修正案（八）》（草案）都没有对类似本案的情形作出反应。

    参考文献：

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[5]林玉雄.刑法与刑诉之交错适用[M].北京：中国人民大学出版社，2009.294.

[7][日]大塚仁.刑法概说[M].冯军译.北京：中国人民大学出版社，2003.240.

[8]刘明祥.在ATM机上恶意取款不应定盗窃罪[A].谢望原、付立庆.

许霆案深层解读———无情的法律与理性的诠释[C].北京：中国人民公安大学出版社，2008.80.

[9]彭志刚，王贞会，许晓娟.刑事立案监督中的问题与对策探析[J].