我国刑诉法应增设证据保全制度（下）
（三）申请证据保全的条件和方式
申请保全的证据必须具备两个基本条件：相关性和紧迫性。相关性是指申请保全的证据能够证明案件的主要事实，即该证据对证明是否构成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。紧迫性是指申请保全的证据可能灭失或者以后难以取得。具体而言，对于物证或书证，主要是指该证据可能存在灭失、散落、隐匿、被篡改等情形；对于证人，则主要是指该证人因年事已高、病重等因素可能死亡或即将移居国外；证人可能变更证词也是请求保全的一种理由，但诸如因时间间隔太长，证人的记忆可能淡薄等一般性原因则不构成申请保全证据的理由；对于勘验，主要是指存在难以保存原样的情形；对于鉴定，则主要指物证或书证存在灭失、毁损的可能性。不过，如果物证或书证存在仅依靠扣押、勘验尚不足以充分保全其证据能力等特殊情况，也可以作为预先鉴定的理由。申请证据保全的理由只需简单说明并予以佐证，并不需要进行严格的证明，只要检察官能够形成大致的心证即可。
申请人请求证据保全应当向检察院提交申请书，申请书应当记载以下事项：案情摘要、应保全的证据及其所在地点、证人的姓名和住址、证据保全的方法、拟保全的证据所要证明的事实、保全证据的理由等。
（四）申请证据保全材料的审查及处理
人民检察院在收到证据保全申请后，对于符合申请条件且情况紧急的，应该立即采取证据保全措施；对于案情相对复杂，检察院难以立即判断是否应该采取证据保全措施的，必须在五日内作出决定；对于不符合证据保全申请条件的，应当在五日内作出不予批准的决定，并说明理由（有碍侦查的情形除外）；对于检察院作出的不予批准采取证据保全措施的决定，申请人可以申请复议，复议期间不影响决定的效力。
检察院在审查申请人的证据保全申请，并作出是否采取保全措施的决定时，应该注意三个方面的问题：第一，检察院应该查阅公安机关的侦查案卷，了解基本案情。人民检察院在接到证据保全申请后，应该通知公安机关移送案卷材料，并与具体承办案件的侦查人员进行沟通，在了解基本案情以及侦查进展与策略后才能作出决定，而不能仅仅凭借自己的直觉或办案经验进行判断。第二，检察院在决定是否采取证据保全措施时适用类似于民事诉讼的盖然性证明标准。对于申请保全的证据是否具备相关性与紧迫性，检察院承办人员的心证程度只需达到盖然性标准即可，即如果不采取保全措施，申请保全的证据灭失或者以后难以取得的可能性较大，无须达到提起公诉甚至是法院定罪的标准。第三，除有碍侦查的情形外，检察院驳回证据保全申请的决定应该附带理由。前文已经指出，申请证据保全制度与申请取证制度的主要区别之一就在于前者必须对申请者有所回应；同时，如果检察机关或者法院没有正当理由拒绝了当事人的证据保全申请，申请者可以从程序和实体两个途径进行救济。救济性权利得到保障的前提条件是必须知悉权利被侵犯的理由。因此，通常情况下，如果检察院拒绝了当事人的证据保全申请，应该附带理由。
（五）实施证据保全的措施
前文已经指出，被保全的证据不受传闻证据规则的约束。在法庭审判过程中，证人无须出庭，该证言即可采信，因此，人民检察院在收集和固定被保全的证据时，应该采取更为严密和规范的程序。具体而言，对书证，要尽可能提取原件，提取原件确有困难的，可提取复制品，但必须附卷照片、副本、节录本等以备查；对物证，可通过勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制模型或者保持原物的方法保全；对视听资料，可通过录像、录音磁带反映出现的形象或音响，或者利用电子计算机储存的资料加以保存；对证人证言，在采用证人笔录的方式加以保全时，必须力求准确、可靠，保持其原稿和原意，笔录经本人核对盖章后，正式附卷加以保存，不得损坏或未经批注而销毁。针对年迈、重病、有死亡可能的证人，或者即将出国的证人，必须立即取证，以免贻误时机。对于需要通过一些专门性技术侦查措施进行保全的，检察机关可以委托公安机关或者鉴定机构代为行使；对于已被采取保全措施的证据，由检察机关保存，并随着程序的逐渐推进与案卷一并移送。
检察院在实施证据保全措施时，除存在有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。由于通过保全措施收集和固定的证据的效力优于常规手段获取的证据，专门机关在实施证据保全措施时，必须通知申请人到场。对此，美国联邦刑事诉讼规则和证据规则、德国刑事诉讼法中均有明确规定。我国台湾地区充分意识到申请权人的在场权对实施证据保全的重要性，故在其刑事诉讼法第２１９－６条规定：“告诉人、犯罪嫌疑人、被告、辩护人或代理人于侦查中，除有妨害证据保全之虞者外，对于其申请保全之证据，得于实施保全证据时在场。保全证据之日、时及处所，应通知前项在场之人。但有紧迫情形致不能及时通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鉴其他国家和地区的立法经验，并结合我国目前的刑事司法实践，笔者认为，增设刑事证据保全制度时应该明确规定，检察院在实施证据保全措施时，除有碍侦查的情形外，应该通知申请人在场。
（六）证据保全申请人的救济权
对于专门机关侵犯证据保全申请人的权利，当今其他国家和地区的立法大多规定了申请人的救济权及途径。例如，美国联邦最高法院的判决指出，如果专门机关毁灭证据或者不予保全证据存在“恶意”（ｂａｄ ｆａｉｔｈ），那么就属于违反宪法上正当程序权利的行为。[31]美国有１１个州的立法明确规定，如果证据被“恶意”毁灭或者没有被保全，法庭可以采取刑罚方法并对申请人实施适当的补偿。[32]另外，前文已经指出，在美国的有些州，对于法院的证据保全命令，如果追诉机关执行不力，法院可以对其进行惩戒，并代表被追诉者的利益，宣布起诉书无效或者直接宣告被告人无罪。
笔者认为，基于我国刑事司法实践的现状，并借鉴其他国家和地区的立法经验，应该赋予证据保全申请人救济权。通常申请保全的证据既存在可能灭失或者在以后难以取得的情形，同时对于证明案件事实又具有无可替代的作用。如果证据保全申请权人的权利遭到侵犯，检察院应当采取保全措施却没有采取的，立法上就应该赋予申请人获得救济的权利及途径。具体而言，如果检察院应当保全证据而没有保全，被告人及其辩护人在法庭审理时提出异议并提交证据证明的，法院可以作出对控诉不利的推论。所谓不利的推论，是指法院可以减损控诉方提出的证据的证明力，并作出与公诉人控诉事项相反的结论。如果被害人的证据保全申请权受到侵犯，庭审过程中法院可以作出支持被害人控诉犯罪的主张，在被害人提出刑事附带民事诉讼时，法院应该作出有利于被害人物质补偿权的判决。
注释:
[1] 《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，卞建林译，中国政法大学出版社１９９６年版，第５２页以下。
[2]同上书，第５３页。
[3]Ｙａｌｅ Ｋａｍｉｓａｒ，Ｗａｙｎｅ Ｒ．Ｌａｆａｖｅ，Ｊｅｒｏｌｄ Ｈ．Ｉｓｒａｅｌ ａｎｄ Ｎａｎｃｙ Ｋｉｎｇ，Ｍｏｄｅｒｎ Ｃｒｉｍｉｎａｌ Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅ，Ｗｅｓｔ Ｇｒｏｕｐ，９ｔｈ ｅｄ．，１９９９，ｐｐ．１２０９－１２１０．
[4]ＭＥ．ＲＥＶ．ＳＴＡＴ．ＡＮＮ．ｔｉｔ．１５§２１３８（２）（２００４）．
[5]ｅ．ｇ．，Ｎ．Ｍ．ＳＴＡＴ．ＡＮＮ．§３１－１Ａ－２（Ｆ）（２００５）．
[6]Ｓｅｅ Ｋｒｅｉｍｅｒ ＆Ｒｕｄｏｖｓｋｙ，Ｄｏｕｂｌｅ Ｈｅｌｉｘ，Ｄｏｕｂｌｅ Ｂｉｎｄ，Ｆａｃｔｕａｌ Ｉｎｎｏｃｅｎｃｅ ａｎｄ Ｐｏｓｔ Ｃｏｎｖｉｃｔｉｏｎ ＤＮＡ Ｔｅｓｔｉｎｇ，１５１Ｕ．Ｐａ．Ｌ．Ｒｅｖ．５４７，５５４（２００２）．
[7]Ｓｅｅ Ｅｄｗａｒｄ Ｃｏｎｎｏｒｓ ｅｔ ａｌ．，Ｃｏｎｖｉｃｔｅｄ ｂｙ Ｊｕｒｉｅｓ，Ｅｘｏｎｅｒａｔｅｄ ｂｙ Ｓｃｉｅｎｃｅ：Ｃａｓｅ Ｓｔｕｄｉｅｓ ｉｎ ｔｈｅ Ｕｓｅ ｏｆ ＤＮＡ Ｅｖｉｄｅｎｃｅ ｔｏＥｓｔａｂｌｉｓｈ Ｉｎｎｏｃｅｎｃｅ ａｆｔｅｒ Ｔｒｉａｌ，１９Ｕ．Ｓ．Ｄｅｐ’Ｔ ｏｆ Ｊｕｓｔｉｃｅ（１９９６）．
[8] 《德国刑事诉讼法典》，李昌珂译，中国政法大学出版社１９９５年版，第８３页。
[9] 《瑞典诉讼法典》，刘为军译，中国法制出版社２００８年版，第１４６页以下。
[10]《日本刑事诉讼法》，宋英辉译，中国政法大学出版社２０００年版，第４０页。
[11]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社２０００年版，第９６页。
[12]［日］石井一正：《日本实用刑事证据法》，陈浩然译，台湾五南图书出版公司２０００年版，第４２页以下。
[13] 参见《意大利刑事诉讼法典》，黄风译，中国政法大学出版社１９９４年版，第１４０页。
[14]参见杨云骅：《侦查程序中证据保全制度之检讨》，《东吴大学法律学报》第１６卷第２期。
[15]我国台湾地区最新的刑事诉讼法，可参见北大法意网，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｌａｗｙｅｅ．ｎｅｔ／Ａｃｔ／Ａｃｔ＿Ｏｔｈｅｒ＿ＴＷ＿Ｄｉｓｐｌａｙ．Ａｓｐ？ＣｈａｎｎｅｌＩＤ＋１０４００００＆ＫｅｙＷｏｒｄ＝＆ＲＩＤ＝５６０，２０１２年３月１５日访问。
[16]许泽天编著：《刑事诉讼法论》，台湾神州图书出版公司２００３年版，第１２页。
[17]前引[13]，《意大利刑事诉讼法》，第１４０页。
[18]前引[9]，《瑞典诉讼法典》，第８１页。
[19]参见前引[10]，《日本刑事诉讼法》，第４０页。
[20]参见前引[1]，《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，第５２页以下。
[21]参见前引[8]，《德国刑事诉讼法典》，第８３页。
[22]参见韩旭：《构建我国刑事证据保全制度的思考》，《昆明理工大学学报》（社科版）２００９年第９期。
[23]陈永生：《侦查程序原理论》，中国人民公安大学出版社２００３年版，第３４７页。
[24]参见余澳：《关于我国刑事拘留运行现状的实证研究》，四川大学２００５年硕士学位论文，第２１页。
[25] 参见陈瑞华主编：《刑事辩护制度的实证考察》，北京大学出版社２００５年版，第４０页。
[26]当然，对被害人诉讼权利的保护应该适度。参见张泽涛：《过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思》，《法律科学》２０１０年第１期。
[27]王若阳：《刑事被害人制度比较研究》，《外国法译评》１９９９年第２期。
[28]胡铭：《我国刑事司法改革的步伐刻不容缓》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第９卷，法律出版社２００４年版，第１３９页。
[29]前引[13]，《意大利刑事诉讼法典》，第１４１页。
[30]前引[16]，许泽天编著书，第１２页。
[31]Ｍｏｎｚｏ ｖ．Ｔｒｏｍｂｅｔｔａ，４６７Ｕ．Ｓ．４７９，４８６（１９８４）．
[32]ＦＬＡ．ＳＴＡＴＥ．§９２５．１１（４）（ａ）（２００４）．
