言论自由与诽谤罪

    关于诽谤侵权的举证责任，有学者指出，在我国大陆“司法实践中法官普遍认为：对新闻失实的证明应当实行证明责任倒置，即由被告履行证明新闻属实的责任，因为原告无法证明某一事实不存在，他将因此丧失保护自己名誉权之可能。因此法官往往以证明责任的自由裁量权为由，在新闻诽谤诉讼中适用证明责任倒置，要求新闻媒介或作者履行证明新闻真实的责任，在不能证实亦不能证伪时，一般判决新闻媒体和记者败诉”[63]。例如，2005年4月，上海第一中级人民法院判决唐季礼诉《青年时报》社等新闻诽谤案中，法官认为：“报道内容是否基本符合客观真实的证明责任应在新闻媒体一方，如新闻媒体不能证明系争报道基本属实，则应认定该报道严重失实……新闻媒体应负侵权的民事责任。”《财经》2002年第5期上刊发了特约作者蒲少平的文章《世纪星源症候：一家上市公司的财务报表操纵》，报道世纪星源公司操纵报表、虚增利润和资产粗估达12.3亿元，世纪星源公司以侵犯名誉权提起诉讼。文章列举了世纪星源操纵财务报表的5个实例，经法院审理认定其中3个实例内容基本属实；“车港工程”、“肇庆项目”两个操纵财务报表的实例无相关证据。法院判《财经》败诉。深圳中院认为：“根据新闻法规规定，新闻单位对自己发表的新闻报道、文章具有审查、核实的义务，而世纪星源已举出侵权文章，至于文章内容真实性问题由《财经》举证。”可见，深圳中院实际上明确表述了证明责任倒置的适用，并最终判《财经》败诉。[64]

    关于诽谤罪举证责任问题，涉及到以下问题：一、证明真实达到何种程度，有一定根据的言论但最终证明失败，由哪方承担举证不力的后果？二、关于真实与虚假的举证责任在于控方还是辩方？三、应否区分公共事务与纯属个人隐私事项，换言之，事实属性不同时举证责任及证明程度应否区别对待？

    虽然大陆刑法关于诽谤罪规定只有“捏造事实诽谤他人”寥寥数语，但结合宪法第35条和第41条言论自由权及批评监督权的规定，我们认为，台湾学者何建志关于“二元化言论市场管制模式”[65]的构想具有相当的合理性，可资借鉴。具体说来，根据言论内容是否主要关涉社会公共事务，而提出不同证明程度和举证责任的要求。对于主要关涉公共事务的，应由控方承担证明内容虚假性的举证责任，而且不能简单地予以否定，因为简单地否定等于还是由被告承担证明真实的责任；对于被告针对公共事务发表的言论，只要有一定的根据，不是完全毫无根据地发表言论，均应否定被告具有诽谤的实质故意；对于纯属个人隐私（包括与职务适任性无关的公众人物隐私）发表言论，控方只需就被告所披露的事实与公共事务无关及名誉受损的事实进行举证，辩方必须首先就是否与公共事务有关进行证明，若不能证明与公共事务有关，则接着必须就事实的真实性进行举证，且证明必须达到排除合理怀疑的程度，否则难免诽谤罪刑责；对于纯属个人隐私的事项，即便辩方证明了事实的真实性，不符合“捏造事实诽谤他人”的诽谤罪要件，但由于损害了他人名誉，符合侮辱罪要件的，仍难免侮辱罪的刑责。

    之所以就社会公共事务发表言论，只要有一定根据即可完全免除被告的刑责（即使被告不能证明一定根据的存在，也不能免除控方证明事实的虚假性即被告系“捏造”的证明责任），诚如台湾学者何建志所言，“在涉及公共事务的事项，如果课予发表言论者查证义务，则意味着发表言论者必须向当事者本人或亲近当事者相关人士求证讯息真伪。如果以上这些人不合作提供资讯，或是不置可否，则这些与公共事务有关的讯息将无法受到社会大众知悉。根据简单的常识可知，当个人自己的言行资讯遭受公开而不利于自己时，个人当然不会向他人公开或承认这些资讯。而亲近事件当事人的相关人士，如果与当事人具有共同利害关系，自然也不会对他人公开或承认讯息。如果法律在公共事务相关的资讯流通上设置查证义务，将有助于利害关系人阻碍资讯流通，也增加了他人生产言论的成本。如果这些资讯涉及重要公共利益，则资讯的隐匿有可能损害重要公益。反之，如果法律不设置查证义务，则发表言论者得以在未经利害关系人合作证实下散布资讯。如果发表言论者所传播的讯息内容恰巧为真，则社会大众可获得这项真实资讯。如果发表言论者所传播的讯息内容不真实，则言论当事者可以藉由向大众提供真实资讯而发表反制性言论。如此一来，言论市场的竞争机制将驱使利害关系人揭露资讯，而社会大众也能够免费获得利害关系人原本不愿公开的资讯。或者，其他非利害关系人也可以向大众公开真实资讯，以打击第一个言论发表人在言论市场的信誉。例如，当某一大众媒体报道错误讯息，其他大众媒体可藉报道正确讯息而在言论市场中获利。”[66]

    关于发表针对公共事务的错误言论也具有积极意义的事例，其实很多。例如，2008年7月1日发生了北京青年杨佳闯入上海闸北区袭警事件，因为官方缄口不言，一时间谣言四起，家住苏州的郏啸寅在某网路论坛中匿名发了几篇帖子，声称杨佳是因为闸北公安分局民警打伤其生殖器、使其丧失生育能力而萌生报复之意袭警的。随后，这一传言迅速地传播开来。2008年7月7月，上海市公安局专门就闸北袭警案中的各种传言召开新闻发布会，其间澄清了犯罪嫌疑人的作案动机，同时宣布造谣者郏啸寅已经被抓获。政府恼火抓人其实是因为政府部门患了“舆论过敏症”和民众患了“言论功能紊乱者”。[67]又如，2010年五一劳动节前后江苏泰兴发生幼儿园伤人事件后，因为当时正值上海世博会开园，政府封锁消息，连家属都不知真相，一时间也是谣言四起。还如，南京7.28爆炸案发生后，南京市政府闪烁其词，到底死了多少人，一时间也是谣言满天飞。从一定意义上说，是错误的言论催生了正确的资讯，钳制错误言论，就是钳制言论自由。

    【李建学诽谤案】 经审理查明，“1991年自诉人张昕与被告人李建学调到淄博市中心医院感染科工作。1993年底，自诉人张昕被提拔为副科长，被告人李建学认为是张昕采用卑鄙手段竞争副科长，心中不满，因此对张昕怀恨在心。在张昕被借调到市卫生局帮忙后，李建学认为自诉人赵亦成是张昕的靠山，就想告倒赵亦成。于是，其于1999年10月10日正值‘三讲’期间，捏造事实，写了一封匿名信，经复印后，分别发往市委、市政府、市人大、政协、组织部等部门，信中讲到，1．赵亦成在用人上‘只要送上金钱、送上女人，愿什么时候提拔就什么时候提拔，愿提什么官，就提什么官’；2．在对待老婆问题上，其妻的职称晋升，全市重点学科带头人，获得政府特殊津贴全是赵以局长名义到处活动等不正当手段得逞，其实她‘狗屁不懂’；3．生活作风问题上，专门有一套房子寻欢作乐、包养情妇，光张昕就流产多次；4．赵亦成多占住房，找人装修。后张昕因欲竞选淄博康复医院副院长，被告人李建学于2000年6月22日再次捏造事实，写了一封匿名信，复印十几份，分别寄给市里领导及市卫生局有关单位，讲到赵亦成给张昕改户口，减小年龄，肆无忌惮地贬低他人，以满足姘妇张昕的‘官欲’。在6月28日，被告人李建学又一次捏造事实，写了一封匿名信，复印后寄出25份，分别寄到市卫生局下属医院的院长及各科室，在其信中讲到‘赵亦成给张昕拉选票，给评委打招呼，送钱送物，以帮助张昕竞选，这都是张昕‘脱裤子勾引’的丑模样靠上身的，张昕为此流产二次，一次在青岛，一次在大连’，等等。”

    山东省淄博市张店区法院认为，“被告人李建学捏造并用匿名信的方式恶意散布虚构的事实，损害他人人格，破坏他人名誉，情节严重，行为构成诽谤罪，自诉人张昕、赵亦成指控罪名成立。被告人李建学辩解匿名信内容是道听途说的事实，却不能举出来源，且在信中并未注明是‘听说’，容易使人认为内容属实，而根据证据证实，匿名信反映的事实并不存在，故应认定信件的内容是捏造。因此，被告人李建学的此点辩解理由不成立，本院不予采纳。被告人李建学对内容未经核实的匿名信广泛恶意散发，且造成了严重的后果，被告人及辩护人关于其第一、二次匿名信是检举、揭发，第三次是一般民事侵权不构成犯罪的观点不成立，本院亦不予采纳……判决如下：一、被告人李建学犯诽谤罪，判处其有期徒刑一年六个月；驳回自诉人张昕、赵亦成的附带民事诉讼请求。”[68]

    笔者认为，由于本案自诉人之一赵亦成系卫生局局长，无疑属于公众人物，举报信中关于干部提拔等事项属于公共事务，关于自诉人赵亦成与自诉人张昕之间存在不正当男女关系一事，由于与纳税人对公务员的适任性评价有关，并非完全属于个人隐私，故亦属可公评之事。既然所诽谤的内容基本上属于社会公共事务，举证责任就在于控方，只要被告人不是毫无根据地捏造事实，就应否认其具有诽谤的实质故意。而且，自诉人承担举证责任时，也不能简单地说“NO”即尽到举证义务，而是必须有充分的证据证明所举报事实的虚假性，方完成举证责任。故本案应否定诽谤罪的成立。是否应承担民事侵权责任，则是可以另外探讨的问题。

    （二）公诉条件

    刑法第246条侮辱、诽谤罪第2款规定：“前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”层出不穷的“诽官案”启动公诉程序追究“诽官者”刑事责任，正是以此为借口，使得“严重危害社会秩序和国家利益的除外”的规定广受诟病。地方官员的思维逻辑是，诽谤了一方“父母官”、“土皇帝”的，就是挑衅政府权威、诋毁政府声誉、败坏“人民公仆”形象，理所当然属于“严重危害社会秩序和国家利益”。以致诽谤罪是自诉还是公诉完全取决于诽谤的对象是普通纳税人还是政府官员。关于诽谤罪公诉的条件即“严重危害社会秩序和国家利益”理解，一种观点认为，“所谓‘严重危害社会秩序和国家利益的除外’，一般是指在下列两种情形下，没有被害人的告诉也可以由司法机关处理：一是侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力的；二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象，既损害他人名誉，又危害国家利益的。对地方机关工作人员的侮辱、诽谤不属于‘严重危害社会秩序和国家利益’的情形。”[69]另一种观点认为，“‘严重危害社会秩序和国家利益’是一个综合性的标准。刑法之所以作如此规定，其本意并不是为了强调后果或对象等某一方面的具体内容，而是意味着，诽谤犯罪行为任何一个方面的情节严重，如果达到了‘严重危害社会秩序和国家利益’的程度，那就应当有公权力进行介入。”[70]公安部2009年4月3日发出的《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》强调：“根据《刑法》第246条的规定，侮辱、诽谤案件一般属于自诉案件，应当由公民个人自行向人民法院提起诉讼，只有在侮辱、诽谤行为‘严重危害社会秩序和国家利益’时，公安机关才能按照公诉立案侦查……对于具有下列情形之一的侮辱、诽谤行为，应当认定为‘严重危害社会秩序和国家利益’，以侮辱罪、诽谤罪立案侦查，作为公诉案件办理：（一）因侮辱、诽谤行为导致群体性事件，严重影响社会秩序的；（二）因侮辱、诽谤外交使节、来访的外国国家元首、政府首脑等人员，造成恶劣国际影响的；（三）因侮辱、诽谤行为给国家利益造成严重危害的其他情形。”[71]

    目前学界的共识是，“刑法之所以将侮辱、诽谤规定为告诉才处理的犯罪，主要是因为侮辱、诽谤行为大多发生在邻居、同事之间，在多数场合可以通过调解方式解决。此外，被害人可能不愿意让更多的人知道自己受侮辱、诽谤的事实，如果违反被害人的意志提起诉讼，会产生相反的效果。”[72]问题是，为什么在原则上应自诉之外满足一定的条件还可以公诉？从其他国家和地区来看，诽谤罪是绝对的亲告罪。例如，日本刑法第232条第1款规定：本章之罪（即第三十四章对名誉的犯罪），告诉的才能提起公诉。第2款规定，可以告诉的人是天皇、皇后、太皇太后、皇太后或者皇太子时，由内阁总理大臣代行告诉；如果是外国的君主或者总统时，由该国的代表人代行告诉。[73]台湾刑法第314条规定，本章之罪（即第二十七章妨害名誉及信用罪），须告诉乃论。应该说，将诽谤罪设置为亲告罪，都是为了保护被害人的隐私，由被害人自己决定是否与诽谤人对簿公堂。

    我国刑法中告诉的才处理共有五个罪名，除侮辱罪和诽谤罪外，还有虐待罪、暴力干涉婚姻自由罪和侵占罪。其中，只有侵占罪是绝对的告诉才处理。暴力干涉婚姻自由致使被害人死亡的以及虐待家庭成员致使被害人重伤、死亡的，均不属于告诉才处理。侵占罪法定最高刑达到五年，之所以规定为绝对的告诉才处理，是考虑到当事人之间往往存在委托信任关系，而且相对于其他财产犯罪，侵占罪的违法性与有责性均较轻，不必动用公诉资源追究被告人的刑责。应该说，我国刑法设置亲告罪并非完全考虑的是法定刑的轻重和保护个人隐私、协调家庭和邻里关系。因为，侵犯通信自由罪法定最高刑只有一年有期徒刑，提起公诉同样可能导致个人隐私的曝光；强奸罪在我国是绝对的公诉案件，从保护个人隐私考虑，应当告诉才处理，正因为此，其他国家通常将强奸罪设为亲告罪。或许有人认为，部分罪名之所以不是绝对的亲告罪，如虐待罪、暴力干涉婚姻罪，是因为被害人处于重伤、死亡状态而丧失了告诉能力，因此，诽谤罪中“严重危害社会秩序和国家利益”应当包括“侮辱、诽谤情节特别严重，引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果，被害人丧失自诉能力”的情形。其实，即便被害人因为自杀身亡或精神失常而丧失亲自告诉的能力，从诉讼法的角度讲，其近亲属、法定代理人完全可以代为告诉。因此，虐待致人重伤、死亡以及暴力干涉婚姻自由致人死亡作为公诉设置，不是因为被害人丧失了自诉能力，而是因为这种情形违法性与有责性严重，从一般预防的需要考虑，国家公权力有介入的必要。或许有观点认为，若诽谤的对象是党和国家领导人，因为他们作为人民公仆，日理万机，实在抽不出时间亲自跑到法院提起自诉，所以法律规定这种情形属于公诉的情形。但这种观点同样不能成立，因为即便党和国家领导人公务繁忙，他们完全可以委托代理人到法院提起诉讼，不必“事必躬亲”。还有一种观点认为，诽谤的对象是外国元首、外交代表而造成国际性影响时，必须公诉。这种观点也没有道理。因为即便诽谤的对象是外国元首，同样可以通过委托代理人来提起诉讼。再说，我国刑法保护的是中国人的名誉权而不是外国人的名誉权，法律不会因为可能考虑到可能诽谤外国领导人而专门设立公诉之规定。

    综上，笔者认为，虐待罪和暴力干涉婚姻自由罪之所以明确规定虐待致人重伤、死亡、暴力干涉婚姻自由致人死亡属于公诉案件，是因为可以通过危害结果的明确描述来限定公诉的条件，而侮辱、诽谤情节、结果千差万别，难以通过某种情节或结果的描述使行为的违法性和有责性达到明显严重的程度，所以只好使用“严重危害社会秩序和国家利益”这种模糊的描述来限定公诉的条件。诚如前述学者所言，“‘严重危害社会秩序和国家利益’是一个综合性的标准。”[74]我们只能根据体现违法性和有责性的各种事实情节进行综合考量。我们既不能简单地认为诽谤导致被害人自杀或精神失常的，就满足了公诉的条件，也不能认为诽谤的对象是党和国家领导人、外国元首就一律应当提起公诉。

    六、余论：徒法不足以自行

    我们现行法律制度的确存在缺陷，这乃众所周知的事实。例如，县委书记兼县人大常委会主任，省委书记兼省人大常委会主任，大家似乎已经习以为常，殊不知，我国宪法规定，人大存在的意义就在于监督政府，而党委在中国目前政治体制中比政府还政府，书记兼人大常委会主任，无异于自己监督自己！让人啼笑皆非的是，山西“稷山文案”后，该案的被诽谤人——山西稷山县委书记李润山同志于2007年4月25日被稷山县人大授予“最佳人民公仆”荣誉称号。[75]这岂不是等于自己授予自己“最佳人民公仆”称号么？

    据报道，山西“稷山文案”中，“法院开庭的前一天晚上，稷山县法院院长和检察院正副检察长亲临看守所‘探望’被告，并特地嘱咐二人一定要认罪，‘不然没法办，也没法让你们出去。’威逼利诱之下，杨秦玉糊里糊涂地让其律师在开庭的头一天晚上将辩护状由‘无罪辩护’修改成‘有罪辩护’。他们来看守所见被告的身份、名义和细节不清楚，但这种法律性质不详的‘探望’对法院院长、检察长来说肯定是不正常、不适当、不合身份的，只能理解成为了贯彻县委书记的意图不得已而为之。”[76]重庆“李庄案”又何尝不是如此呢？诚如学者所指出的，“2006年‘彭水诗案’的启幕和落幕过程，已显露了地方‘一把手’集权专制的体制根源和在公民基本权利保护方面我国仍然存在重大的制度性缺失。2007年5月稷山‘诽谤’案所揭示出来的性质相同的现象，则更加系统、更加充分。这方面发生问题，主要责任不在个人，而是在于制度缺陷。”[77]

    台湾政局给人的感觉是“闹哄哄”的，但有些“小事”还是值得品味的。揭弊大王邱毅公开举报陈水扁及其家人贪污、受贿的款项按人民币计算有多少亿，其中查无实据的不少，但陈水扁那种德行的人也不敢公权私用，指使人对邱毅提起公诉。台湾电视节目主持人陈文茜在电视上公然指控陈水扁搭乘“空军一号”可能夹带家中细软出走，陈水扁也只能对其提起“妨害名誉”罪的自诉。此案的结果很快就出来了，原告陈水扁一审败诉。“法院”的理由是，原告作为公众人物，言行举止当受民众客观评论、监督，而为维护言论自由，他人对自己的评论纵使造成主观感情侵害，他也应有较高的容忍程度。[78]我们共产党的地方“一把手”所作所为，给人的感觉不能连被许多人视为毫无信义可言的台湾政客都不如么？

    1941年，一个炸雷将延川县代县长李彩云击死。因征粮任务重，引发农民不满，一位农民说了句“老天爷不开眼，响雷把县长劈死了，为什么不劈死毛泽东？”保卫部门闻讯，要把这件事当作反革命事件来追查，杀一儆百。毛泽东闻知后，阻止了保卫部门的行动。他说：“群众发牢骚，有意见，说明我们的政策和工作有毛病。不要一听到群众有议论，尤其是尖锐一点的议论，就去追查，就要立案，进行打击压制。这种做法实际上是软弱的表现，是神经衰弱的表现。我们共产党人无论如何不要造成同群众对立的局面。”[79]

    胡锦涛总书记在中国共产党的十七大报告中也提出“使权力在阳光下运行”的论断。可现实是，“动辄便把‘诽谤罪’的大帽子扣在舆论监督者头上，对于民主社会来说绝非幸事。而司法机关不顾原则，只要有人‘诽谤’领导便闻风而动，以至于公检法三机关密切合作，将司法公权为领导私权服务，这样做，司法机关很容易沦为领导个人的私用工具。可以肯定的是，公权力一旦被滥用，其结果远比我们想象的更可怕。”[80]跟夫妻吵架一样，老百姓愿意说两句，说明对党还有感情，对政府还有信心。《国语·周语上》有云：“防民之口，甚于防川，川壅而溃，伤人必多，民亦如之。是故为川者，决之使导；为民者，宣之使言。”古人尚且懂得这个道理，在民主法治成为浩浩荡荡世界潮流的大势之下，更要重视言论自由的保护。

【注释】
[1] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第145页；李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第34页，等等。
[2] 参见金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第72页以下；郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第3页以下。
[3] 参见高中：“中国大陆‘诽官案’实证研究”，载《湖南大学学报（社会科学版）》2011年第4期，第143-145页。
[4] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第62-63页。
[5] 侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第149页。
[6] 李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第34页。
[7] 王四新：《表达自由与真理》，载《环球法律评论》2008年第2期，第5页。
[8] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第123页。
[9] [法]罗伯斯皮尔：《革命法制和审判》，赵涵舆译，商务印书馆1965年版，第50页。
[10] 罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第66页。
[11] 参见陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第56页。
[12] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第237页。
[13] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第121页；侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第154页。
[14] 周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第62页。
[15] 例如，尘帆：“一个青年才俊的情场噩梦”，载《人民法院报》2011年5月9日第3版。
[16] 陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第59页
[17] 张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，序说部分第3页。
[18] 参见[意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，译者序第6页。
[19] 参见柯耀程：“检视刑法诽谤罪之正当性——从释字第五○九号解释与新新闻案观察”，载《月旦法学杂志》2004年8月，第178页。
[20] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第132页；唐煜枫：“论诽谤罪成立之宪法限制”，载《甘肃政法学院学报》2006年3月，第110以下。
[21] 郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第150页。
[22] 潘诗韵：“英美诽谤法的特殊抗辩事由研究”，载《环球法律评论》2011年第2期，第129页。
[23] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第2页。
[24] New York Times v. Sullivan, 376 U. S.254 (1964).
[25] 关于“真正恶意”法则，我国大陆及台湾地区有实质恶意、真实恶意、实际恶意、确实恶意等不同称谓。
[26] 原文是“with knowledge that it was false or with reckless disregard of whether it was false or not”。这是美国联邦最高法院对“actual malice”所下的定义。See Sullivan, 376 U. S. at 283.
[27] 参见吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第81-82页。
[28] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第3页。
[29] Id., at 269-70, citing Roth v. United States, 354 U. S. 476, 484 (1957).
[30] Cantwell v. Connecticut, 310 U. S. 296, 310(1940).
[31] Id., at 272-73, citing Roth v. United States, 354 U. S. 476, 484 (1957).
[32] 参见吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第33-34页。
[33] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第62页以下。
[34] 张红：“事实陈述、意见表达与公益性言论保护——最高法院1993年《名誉权问题解答》第8条之检讨”，载《法律科学》2010年第3期，第112页。
[35] 郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第153页。
[36] 参见张开骏：“名誉保护与言论自由的衡平：诽谤罪比较研究”，载《政治与法律》2011年第6期，第127页。
[37] 参见汪志刚：“德国法上的意见表达和事实陈述的区分”，载《北方法学》2011年第3期，第154页以下。
[38] 参见[日]山口厚：《刑法各论》（第2版），有斐阁2010年版，第139页以下；[日]西田典之：《刑法各论》2010年版，第111页以下。
[39] 参见林山田：《刑法各罪论（上册）》（修订五版），北京大学出版社2012年版，第179页；林东茂：《刑法综览》（修订五版），中国人民大学出版社2009年版，第271-273页。
[40] 参见叶祝颐：“短信针砭时弊引来牢狱之灾”，载《武汉晚报》2006年10月26日，第33版。
[41] 参见陈珊珊：“论诽谤罪的价值抉择与检验逻辑——以彭水诗案为发端”，载《中国刑事法杂志》2008年第1期，第52页。
[42] 王书成：“手机短信‘诽谤’案与言论自由之界限”，载《山东社会科学》2007年第8期，第29页。另参见张效琴：“探析言论自由入诽谤罪之原因及解决对策”，载《海南大学学报人文社会科学版》2009年第5期，第492页。
[43] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第4页以下。
[44] 李翔：“法治背景下如何‘保全’公民权利？”，载《东方法学》2009年第3期，第36页。
[45] 王四新：《表达自由与真理》，载《环球法律评论》2008年第2期，第8页。
[46] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第144页。
[47] 众所周知，即便公务员招考中徇私舞弊现象接连曝光，在有些地方招考公务员还是乌烟瘴气。
[48] 武健：“也谈王帅及吴保全诽谤罪——以刑法之目的为视角”，载《西安社会科学》2009年第4期，第36页。
[49] 汪志刚：“德国法上的意见表达和事实陈述的区分”，载《北方法学》2011年第3期，第154页。
[50] 林钰雄：《刑法与刑诉之交错适用》，中国人民大学出版社2009年版，第240-241页。
[51] 参见河南省郑州市金水区人民法院（2004）金刑初字第935号刑事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=55273，2012年2月19日访问。
[52] 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第五版），北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第483页。
[53] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第928页。
[54] 张明楷：《刑法分则的解释原理》（上）（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第503页。
[55] 王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》（第四版），中国方正出版社2010年版，第927页。
[56] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第238页。
[57] 参见[日]最大判昭和44·6·25刑集23卷7号975页[タ刊和歌山时事事件]。
[58] 参见[日]大塚裕史：《刑法各论の思考方法》，早稻田经营出版2010年版，第411页以下
[59] 参见台湾“司法院”2000年释字第509号解释。
[60] 柯耀程：“检视刑法诽谤罪之正当性——从释字第五○九号解释与新新闻案观察”，载《月旦法学杂志》2004年8月，第182-183页。
[61] 吴永乾：“美国诽谤法所称‘真正恶意’法则之研究”，载《中正法学集刊》第十五期（2004年），第78页。
[62] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第127、136、137页。
[63] 罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第63页。
[64] 参见罗斌、宋素红：“中美新闻诽谤诉讼理念比较——我国新闻诽谤诉讼中新闻媒体败诉率居高不下原因初探”，载《上海师范大学学报（哲学社会科学版）》2007年第1期，第64页。
[65] 参见何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第127页以下。
[66] 何建志：“诽谤罪之体系建构与法理分析：二元化言论市场管制模式”，载《台北大学法学论丛》第54期（2004年），第132-133页。
[67] 参见孙平：“信息时代匿名言论的责任及其界限——以郏啸寅诽谤案为例”，载《法学》2008年第8期，第3页以下。
[68] 参见山东省淄博市张店区人民法院（2000）张刑自初字第70号刑事附带民事判决书，http://www.lawyee.net/Case/Case_Display.asp?ChannelID=2010100&keyword=&RID=109355，2012年2月19日访问。
[69] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第824页。
[70] 赵秉志、彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期，第133页。
[71] 参见郑金火：“信守诽谤罪构成的法律底线——从‘王鹏案’说起”，载《法学》2011年第5期，第146页。
[72] 张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第824页。
[73] 日本的所谓告诉的才能提起公诉，就是指亲告罪。
[74] 赵秉志、彭新林：“‘严重危害社会秩序和国家利益’的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解”，载《法学评论》2009年第5期，第133页。
[75] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第5页。
[76] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第12页。
[77] 参见郭延军：“地方‘一把手’不可公器私用违法止‘谤’——评山西稷山‘诽谤’案的侦检审”，载《法学》2007年第6期，第12页。另参见金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第68页以下；侯健：“诽谤罪、批评权与宪法的民主之约”，载《法制与社会发展》2011年第4期，第157页以下，等等。
[78] 参见“陈水扁告主持人陈文茜妨害名誉败诉”，http://www.sina.com.cn 中国台湾网，2007年5月25日。
[79] 参见杨文革：“对言论自由的法律保护与对滥用言论自由的法律惩罚”，载《环球法律评论》2009年第1期，第55页。
[80] 金泽刚：“媒体诽谤与权力造罪”，载《法学论坛》2009年第2期，第73页。