言论自由与诽谤罪

【摘要】言论自由属于宪法性权利，而名誉权属于宪法规定的权利，重要性不可同日而语；应建立二元化言论市场管制模式，区分公共事务与纯属个人隐私事项，言论内容关主要关涉公共事务的，事实虚假性的举证责任在控方，只要行为人发表的言论具有一定的根据，就不具有诽谤罪的实质故意，但对于纯属个人隐私的事实，辩方对于事实的真实性负有举证责任，即便能够证明真实性，也难逃侮辱罪的刑责；应当区分事实陈述与意见表达，主要属于意见表达的，不成立诽谤罪；关涉公共事务的，只能由直接故意构成，属于个人隐私的，可以包括间接故意；“严重危害社会秩序和国家利益”是对违法性和有责性的综合考量，与被害人是否因此自杀、精神失常，是否属于党和国家领导人无关。

【关键词】言论自由；诽谤罪；公共事务；名誉权；举证责任

   
    一、现状：宪法被“强奸”、诽谤罪被“诽谤”

    近年来，地方“一把手”在受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评时，就利用职权，动用自己领导、掌控的公、检、法系统，将“诽谤者”逮捕下狱，追究刑事责任，致使公民“因言获罪”的案件时有耳闻——“彭水诗案”、山西“稷山文案”、“高唐网案”、“志丹短信案”、“西丰诗案”、“邓永固案”、“王帅贴案”、陕西“徐梗荣跟帖诽谤案”、上海“郏啸寅诽谤案”、“王鹏案”、“吴保全案”……这个名单还在不断地被拉长。这类“诽官案”，多数经过网民和舆论合击，最终在诽谤成立条件上瓦解掉构陷图谋，或者说在媒体的曝光及舆论的压力下，经常能得到较好的纠正。虽然大多以公权力机关撤案、道歉甚至相关人员受到处分而告终，但也有个别案件以公权力“大获全胜”而告终，如山西“稷山文案”。山西省稷山县法院在县委书记李润山的亲自“领导”下先后分别判决：杨秦玉、南回荣、薛志敬犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑3年。[1]众多“诽官案”其实如出一辙：一是公民“因言获罪”，“官告民诽谤”；二是公权力（主要是公、检、法等部门在书记、县长等地方高官的亲自领导下实行联动机制，“多快好省”地捕、诉、审）随意滥用，也即“公器私用”、“违法止谤”介入诽谤案，形成“权力造罪”。[2]

    有学者对于中国大陆“诽官案”进行了不完全统计，表明：1996年至2010年间，共发生“诽官案”45件，其中，在1996年1月至2005年12月这十年间“诽官案”呈低发特征，共计仅9件，然而2005年1月至2009年12月的短短四年间，“诽官案”的案发量在总体上呈快速上升的趋势（2005年2件、2006年5件、2007年8件、2008年9件），2009年更是达到高峰期，广为媒体关注的“诽官案”就多达11件。从统计数据看，近百分之九十的“诽官案”起因于公民对政府官员的公职行为存有强烈的质疑、误解或者不满情绪。其中涉及的职务行为领域主要是：征地和拆迁（3件）、以权谋私、贪污腐化等公权力腐败问题（33件）、滥用执法权（2件）以及所谓“政绩工程”方面的决策和政府行为（2件）。45件“诽官案”中被“诽谤”者属于乡镇及乡镇以下官员占37.7%（17件）、县级官员占33.3%（15件），市州官员13.3%（6件），国家领导人2.2%（1件），无明确诽谤对象而仅针对某地方政府机构的占13.3%（6件）。45起案件中，采取民事诉讼的仅为1件（2.2%）、行政拘留措施的17件（37.8%）、启动刑事诉讼程序的27件（60%），在这27起案件中，提起公诉的有18件（2/3），其余采取刑事自诉方式为9件（1/3）。[3]

    另有学者通过研究发现，在新闻诽谤诉讼中，中国新闻媒体的平均败诉率为63%，其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率高达65.07%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是60.94%。与此同时，法官判决新闻媒体赔偿原告精神损失的概率为85%，平均赔偿额为6698元。而且，判决新闻媒体侵权赔偿额逐年增高。而在美国，关于新闻媒体在新闻诽谤诉讼中的败诉率，一项研究成果表明：新闻媒体作为被告赢得诉讼的几率很大，占89.8%，而原告获胜的几率只有5.1%，另外5.1%庭外和解。美国爱荷华法学新闻传播学院和美国“诽谤应诉资源中心”多年的研究结论为：近30年来，美国新闻媒体遭遇新闻诽谤诉讼时的败诉率为9%，而胜诉率为91%。其中，在原告是公众人物或者政府官员的诉讼中，媒体败诉率为4%，而在原告是普通公民的诉讼中，媒体败诉率是24%。另外，约有80%的新闻诽谤案件是在开庭前以即决判决的形式判决新闻媒体胜诉。[4]

    上述统计数据均表明，在我国，言论自由（表达自由、表现自由、新闻自由）及批评、监督权受到国家公权力的强烈挤压。《中华人民共和国宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”第2款规定：“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”宪法学者认为，“宪法第41条规定了两组权利：批评和建议的权利，申诉、控告和检举的权利。它们都具有监督的功能，所以一般合成为‘监督权’。也许由于它们功能相似，立宪者将之规定在同一条中。在具体表述上，这两组权利用分号分开，但书在第二组权利之后，其间是逗号。从语法逻辑来看，但书是针对第二组权利而言的。从内容逻辑来看，但书的内容‘不得捏造或歪曲事实进行诬告陷害’也是与‘申诉、控告、检举’联系在一起，而不是与‘批评和建议’联系在一起的。”“任何一个批评政府及其官员的人都是在行使自己的权利，这一权利源于他作为其中一份子的全体人民‘当家作主’的权力。在现代国家里，在大多数情况下，公民由于人数太多而不能亲自行使权利，不得不把权力委托给通过选举产生的政府机构及其官员。这种监督和批评是公民为了制约其所委托的权力的一种必要措施。这种必要的措施，对于全体人民而言，是其民主权力的一部分；对于个体公民而言，是其民主权利的一部分。所以，批评国家机关及国家工作人员的权利，是民主的题中之义。”[5]行政法学者指出，“吴保全案暴露出的一个重要矛盾就是，法治和公众对加强行政监督的迫切需求和政府拒绝行政监督之间的矛盾。”[6]

    “一种广泛流传的观点认为，表达自由之所以应当受到保护，是因为表达受到的限制越少，言论、新闻越自由，就越有利于激发公众追求真理的热情，也越有利于真理的发现。”[7]而且，“对于手无寸铁的人民而言，言论是监督政府与政治人物的利器。”[8]诚如法国大革命时期的领袖罗伯斯皮尔所言：“除了思维能力之外，向自己亲友表达自己思想的能力，是人有别于动物的最惊人的品质。”[9]很显然，我国“诽官案”层出不穷的现状说明宪法被“强奸”了！

    诚然，《中华人民共和国宪法》第38条也规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”但是，该条所保护的包括名誉权、隐私权在内的人格尊严仅属于“宪法规定的权利”。“可以说，凡是现代意义上和法律意义上的权利，我国的宪法均作了原则性规定，这其中也包括名誉权的规定。但是，‘宪法规定的权利’与‘宪法性权利’是有区别的：后者主要指言论、出版、结社、游行、集会、选举的权利，其内涵要小于前者，但因其是宪政的基础，故在原则上比其他权利重要。”[10]如后所述，当涉及到公众人物、公共事务，言论自由的保障与公众人物名誉权的保护发生冲突时，名誉权的保护理应让步。[11]

    “在‘刑法’分则所定诸罪当中，鲜少有其他罪名能如诽谤罪这般，引起各界对其应否入罪化的强烈质疑。”[12]近年来频频发生的“诽官案”，使得诽谤罪的命运备受关注。改良论者认为，现行诽谤罪规定存在诸多缺陷，应从立法上加以完善。[13]有学者甚至认为，“将诽谤行为非罪化也是将来的立法要考虑的一个问题。”[14]可是，故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪等罪名都是简单罪状，无论理论还是司法实践，在构成要件的解释与适用上也均存在不少争议，但从未有人提出要对之进行非罪化。既然宪法第38条规定了“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，就难以认为诽谤罪违宪，因为诽谤罪肩负保护公民名誉权的使命。而且中国现阶段，国民尊重和保护他人名誉与隐私权的意识还相当淡漠，以致出于报复动辄利用网络等媒体对他人进行诽谤的现象还相当普遍。[15]“其实，与外国法律比较，我国刑法典中诽谤罪的构成要件设计是比较严格的。例如，外国刑法条文中大部分并不要求捏造，在故意的限制上也较宽松，但是我国某些地区的诽谤罪从侦查的发动到实际定罪却显得如此‘流畅’，实在是有点蹊跷。再好的立法，如果没有相应的落实，到头来仍是竹篮打水一场空。”[16]“解释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。”[17]意大利刑法学家言必称宪法。[18]与此相反，中国刑法学者从不言宪法。诽谤罪之所以被“诽谤”，[19]不过是因为没有在保障言论自由与批评权的宪法理念指导下进行合宪性解释与适用。[20]

    二、区别保护：公众人物与普通人、公共事务与个人隐私

    “言论自由与名誉权保护的冲突是客观存在的，尤其是言论自由与政府官员的名誉权保护的冲突更呈现出紧张关系。”[21]“法益平衡是相当艰难的一项作业，两者对立的价值难以兼得，言论自由与名誉保护更是这一主题经典的素材之一。”[22]近年来频发的众多“诽官案”基本上都遵循着这样一条发展脉络：公民对地方政府某些事、某些人不满，通过寄信、发短信、网上发帖等表达诉求，遭致地方官员嫉恨，地方官员（不少为书记之流的所谓地方“一把手”）亲自指挥协调纪委、公安局、检察院、法院等部门对这些敢于“诽谤政府”的人进行软硬兼施的谈话，随后抓人、公诉、审判一条龙高效结案，或者因为动静太大惊动了媒体、震怒了网民，在强大舆论的压力下慌张撤案，火速道歉，甚至一天内进行国家赔偿（堪称史上最高效的国家赔偿）。产生这种现象的体制或制度上的深层次原因容后再说，这里先从法律层面进行探讨。

    由于言论自由与名誉权之间存在天然的紧张关系，而“表现自由（freedom of expression）是民主政治的基石；广开言路，容忍异见，乃民主社会的表征。”[23]我国宪法第41条第1款规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，也强调对公民言论自由、批评监督权的保护。但公民在对政府官员、公共事务进行评点时，通常会使得某些人觉得“名誉”受到了侵害。如何协调名誉保护与言论自由的紧张关系，世界各国一直都在认真地探索。根据对象是否为公众人物、所涉之事是否属于公共事务而进行差别性对待与保护，日益成为一种世界通例。

    在美国，从一九六四年的苏利文案[24]开始，历经葛里森、巴慈、罗森布伦、葛兹、葛林摩斯、希普士等六件主要案例，美国联邦最高法院花了二十余年的时间，塑造了真正恶意（actual malice）[25]法则的风貌和实质内涵。综合这些主要案例的判决要旨，不难发现专事维护民主宪政体制的美国大法官们，在调和表现自由与名誉权冲突的努力中，有延续性的共同坚持，也有变动性的理念转折。就坚持的部分而言，联邦最高法院一贯主张传统诽谤制度的虚伪性推定原则，不足以保障人民对公共事务可以自由发表言论的基本权利，因而要求具有公务员或公众人物身份的原告，必须证明被告主观心态上（state of mind）有真正恶意，也就是明知陈述不实或完全不在乎其真伪[26]（但与动机无关），方可以请求损害赔偿；这一法则适用于刑事诽谤，并且不考虑被告是否为媒体。就转折的部分而言，大法官们对于真正恶意法则适用上应否考量诽谤陈述所涉事务的性质及原告求偿范围，有过激烈争辩，而截至目前为止，大多数的共识是：非公众人物就涉及公共事务的诽谤言论，请求推定或惩罚性损害赔偿时，必须证明被告具有真正恶意；如仅请求实际损害赔偿，则不必。[27]台湾学者吴永乾指出，“真正恶意法益的精义，扼要地说，就是把普通法（common law）设定由被告提出并举证的真实抗辩（defense of truth），转变成由原告（公务员）证明被告‘明知陈述不实或完全不在乎真伪’的诽谤成立要件。从诉讼法的角度立论，这无疑是一种举证责任的转换，而转换举证的事项则是诽谤言论真伪性的认识问题。”[28]

    针对州普通法的诽谤法则适用于毁损公务员名誉案件时是否违反美国宪法第一及第十四修正案所保障的言论与出版自由一节，美国联邦最高法院从美国宪政体制重视“意见交流畅通”及“回应人民愿望”的立场出发，认为议论时政不但是人民的权利，也是人民的政治义务；有关公共事务的辩论，应该无所顾忌、活力四射及完全开放，即使对公务员有偏激、刻薄、嫌恶尖刻的攻击，也应予以包容。[29]美国联邦最高法院在康维尔案的判决要旨中指出，错误陈述在自由辩论的过程中，不但无法避免，而且应该受到保障，否则宪法所保障的表现自由就没有独立存在的“呼吸空间”。[30]关于错误陈述可能导致名誉受侵害的问题，美国最高法院对于针对法官及其判决的批评指出，若不符合明白而且紧迫的危险要件，并不会因为事涉法官尊严和名誉而受藐视法庭罪处罚的判决先例为论据，认为如果法官必须坚毅不拔，有能力克服充满苛刻指责的恶劣环境，则政府官员亦应如此。[31]美国联邦法院的法官们还振聋发聩地指出，任何针对公务员执行职务的批评，都不免冲击其个人名誉或公众形象，但真正恶意法则不因言论同时损及公务员的私人品格而失其效力。公务员是人民公仆，攸关其适任性的信息，实乃众所关切而具有高度公益性，理当任其自由流通。诸如不诚实、不正派、处事居心不良等个人属性的评断，虽不免贬低公务员的私德，却无不与职务适任性息息相关。这一解释引申了所谓“荆棘不长葡萄，蒺藜不结果实”的圣经教导，从而细腻地强化真正恶意法则的射程。[32]

    国内有学者主张引进美国诽谤法上的真正恶意法则，[33]但也有学者认为，“我国目前言论市场并不活泼，言论自由法制建设尚为粗糙，实务界对此处于不断探索之中，当前仍不适合引进真实恶意原则，审慎地运用合理查证原则以保护公益性言论当为可行之策。”[34]还有学者断言，“美国这种关于诽谤的‘确实恶意’与我国刑法诽谤罪所要求的主观故意是相通的，但作为一项法律原则更加明确化、具体化。”[35]最后一种观点的确值得倾听。笔者认为，美国真正恶意法则的实际意义在于举证责任，即由原告证明被告具有真正恶意，而不是由被告证明所诽谤之事是否真实。但是，不分公众人物与否、所诽谤之事是否涉及公共事务，一概免除被告证明所诽谤之事是否真实或者说由原告承担虚假性的举证责任，可能导致对普通人名誉权的保护不力。如后所述，笔者认为，我国的犯罪故意应是一种实质的故意，当批评的对象是公众人物、批评的内容涉及公共事务时，从法益衡量观点看，难以认为行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生”，因而不具有诽谤罪的实质故意，故不成立诽谤罪；但当对象为非公众人物、内容非关涉公共事务，即纯属私德之事时，则只要明知不实或者不管真伪而发表言论，并且希望或者放任败坏他人名誉结果发生的，则应认为具有诽谤犯罪的故意，因而成立诽谤罪。

    在德国，虽然刑法第188条第2款规定诽谤政界人士，处罚重于一般诽谤罪，但是从德国司法实践情况来看，在民主政治思潮的冲击下，那些诽谤高官或侮辱公署的处罚条款鲜有动用。而且德国联邦宪法法院还多次阐明，公务员就其公务上之行为，应较一般国民忍受更高程度的批评。[36]此外，在德国法上，将言论自由区分为意见表达和事实陈述，基本上按照侮辱对应意见表达、诽谤对应事实陈述，而侮辱罪的法定刑明显轻于诽谤罪，这样也在一定程度上遏制了官员以诽谤罪起诉批评者（因为批评多为评论性意见）。[37]如后所述，笔者赞成将言论区分为事实与意见，这样有助于遏制“诽官案”的发生。

    在日本，刑法第230条第1款规定：“公然披露事实，毁损他人名誉的，不问有无事实，处3年以下惩役、禁锢或者50万元以下罚金。”第230条之2第1款规定：“前条第1款的行为，经认定是与公共利害有关的事实，而且其目的完全是为谋求公益的，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。”第2款规定：“与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实，在适用前款规定时，视为与公共利害有关的事实。”第3款规定：“前条第1款的行为所披露的事实，与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时，则应判断事实的真伪，证明其为真实时，不处罚。”据日本学者介绍，毁损名誉罪的规定是为了保护事实的名誉，即便披露的是真实的事实，仍可成立该罪。这样，与保障言论之间，就会产生矛盾。为了谋求作为人格权一部分的名誉权的保护与宪法所保障的言论自由之间的协调，特设该规定。理论上通常将其适用条件归纳为：事实的公共性、目的的公益性与真实性的证明。[38]日本刑法第230条之2的规定显然旨在协调名誉保护与言论自由之间的矛盾，将指向公共事务的言论作为免责的理由。除此之外，非关公共事务的言论，无论是否真实都不能免除诽谤罪的处罚。如后所述，为了保护公民的言论自由与批评权，对于涉及公共事务的事实发表言论，即使不能证明为真实或者说真实性证明失败，只要有合理根据、握有一定的资料，也能免除诽谤罪的处罚。

    在我国台湾地区，“刑法”第310条诽谤罪第一项规定：“意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者，为诽谤罪，处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金”；第二项规定：“散布文字、图书犯前项之罪者，处二年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金”；第三项规定：“对于所诽谤之事，能证明其为真实者，不罚。但涉于私德而与公共利益无关者，不在此限”。此外，台湾“刑法”还在第311条规定：“以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚：一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事，而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院公众集会之记事，而为适当之载述者。”据台湾学者介绍，表见自由乃“宪法”明示保障的基本自由，由于“刑法”诽谤罪的制裁规定，自会发生剥夺或限制表见自由的后果。刑法为了调适这一个对立矛盾的紧张关系，乃于本罪中特设此第310条第三项作为特别阻却违法事由。依照这项规定，于分则的法定阻却违法事由，使指摘传述与公共利益有关而无涉私德之事，且能证明其为真实的表意人，仍旧享有“宪法”所保障的表见自由，其表意行为因不具本罪的违法性，故无构成本罪的余地。依据本罪的特别阻却违法事由可知，行为人所诽谤之事必须为虚伪，或虽为真实，但却涉及被害人的私德而与公益无关者，方具违法性，而能构成本罪，故行为人虽意图散布于众，而指摘或传述足以毁损他人名誉之事，但其所指摘或传述之事，能证明其为真实，且不涉及被害人的私德而与公益有关者，则行为人即不具本罪的违法性，而不致构成本罪。另外，由于表见自由为“宪法”所保障的基本自由中最具重要性的自由，亦为民主宪政所不可或缺的基本自由，故不宜轻易使其受制于刑法的制裁规定，而动辄受到不当的限制或剥夺。因此，立法者乃于本罪之后特设阻却构成要件事由，这即是本法规定的以善意发表言论，而有下列情形之一者，不罚（即第311条）。[39] 综上，根据所诽谤的对象是否为公众人物、所披露的事实是否有关公共事务（即公益）而提供不同的保护；针对公众人物、有关公共事务的事实进行披露的，一般要求原告方（如官员）必须证明被告明知不实或者不管真伪而披露即具有真正恶意，或者被告能够证明所披露的事实与公共事务有关且不涉及个人私德，则成为违法性阻却事由。由此，我们可以检讨一下我国司法实践中的系列“诽官案”。

    【彭水诗案】  2006年8月15日前后，重庆市彭水县教委人事科科员秦中飞收到朋友发来的一条短信，内容是一首《虞美人》，其中有几句是“彭水腐败何时了，往事知多少，白云中学流产了，彭酋公路越修越糟糕，学生走光教师跑。”秦中飞看完后觉得“很搞笑”，但觉得《虞美人》不很押韵决定用词牌《沁园春》重新创作。这首词写道：“马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓包。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空枪。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权是绝招。白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，尽落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛思痛，不要骚搞。”在接下来的十几天里，他以短信形式发了十几条给亲朋好友。9月1日，彭水县公安局以涉嫌诽谤罪为由，对秦中飞刑事拘留，9月11日经该县检察院批准，正式以涉嫌诽谤罪对其进行逮捕。[40]一个公务员编写了一条短信，针砭时弊，结果被当地警方以涉嫌诽谤罪被逮捕，100多名接收并转发这条短信的群众和干部受到调查。在舆论的强烈谴责下，2006年8月15日发端的“彭水诗案”于2007年1月19日以“当事人无罪，相关党政领导非法干预司法”盖棺定论。[41]“据彭水当地的知情人介绍，这首按照‘沁园春’词牌填写的词中，‘马儿’指的是原县委书记马平，现在已经被逮捕；‘伟哥’指的是县委副书记兼县长周伟，‘华仔’指的是现任县委书记蓝庆华。‘官民冲突’指的是‘当地城建打人事件’，当地的城管在执法过程中打伤了宏江超市十字街头卖馒头的妇女周某。‘公安辱尸’指的是彭水下辖的保家派出所阻挠管区内家属安葬被淹死的孩子，反指使人将尸体扔到垃圾堆的事情。词中提高的虎口宾馆（两江宾馆），白云中学、沙沱彩虹桥（乌江三桥）均为当地人所共知的多年未完工的工程项目。‘骚搞’为当地语，是指瞎搞。”[42]

    笔者认为，即便该案中的书记、县长等人“自觉”地对号入座，也不可否认短信中所披露的事实关涉公共事务，故行为明显属于公民行使宪法所赋予的批评、监督权范畴。如后所述，即便短信内容与事实有所出入，行为人也不具有刑法上的实质故意，不构成诽谤罪。

    【山西“稷山文案”】 2006年3月某一天，时任山西省稷山县人大法工委主任的杨秦玉和原县委政策研究室副主任（当时已退居二线）南回荣先后来到农机局局长薛志敬家串门聊天。在这次聊天中，他们谈到一些县委、县政府的工作，意见很大，越聊越激动，最后决定把近几年稷山县的众多问题整理归纳成文，由南回荣执笔，薛志敬和杨秦玉在旁边补充修改。在随后10多天的时间里，他们三人收集证据，斟酌词句，几易其稿完成了一份《众口责问李润山》的举报材料，该举报材料对县委书记李润山从以下四个方面提出了责问：（1）在县委对面有一块地，县里原本承诺要在此建“稷山标志性建筑”，后却突然卖给个人搞房地产开发，“朝令夕改为哪般”？（2）县纪检委、检察院接连不断对一些开发项目、招商引资的事抓住不放，“为啥引资遭祸端”？（3）县财政上去了，而一个月87.5元的职工午餐补助却始终没有下文，为何“财力涨而工资老不动”？（4）据说李书记常住的当地宾馆是2680元一天的706号总统套间，及针对李书记在打乒乓球时通常是多名服务小姐在旁侍候的现象，他们问“住总统套间办啥工”？文中每个“问”下，都有详尽的论证，全文总共2500多字，其中有这样一段话：“红楼吃住、休闲、娱乐一条龙，李书记定居‘办公’706，总统套间日房费2680元，仅房费至今已达百万元之多。稷山‘皇帝’享受总统套间待遇，专职‘女秘书’殷勤侍陪，久而久之，如胶似漆，形影不离，就连李书记外出考察，专职‘女秘书’暗中随从，秘密服务，恪尽职守。”（据报道，后来这段话成为3名被告以“诽谤罪”被定罪判刑的惟一理由）。材料写成后，由南回荣到几十公里外的侯马市的一家打字复印部将该材料打印，并复印了40份，交给杨秦玉，杨在家写好信封邮寄地址，以“稷山笨嘴笨舌人”的名义分别邮寄给了稷山县的上级行政区域运城市的市委书记、市长、稷山县“四大班子”及各局办部分领导，共计37份，材料寄出后，很快招来了警方调查，3天破案（据报道，在李书记的授意下将全县所有干部的档案调到公安局一一进行笔迹比对，方得以高效破案）。2006年8月8日和2007年5月17日，稷山县法院（也就是李润山书记所亲自领导下的人民法院）以诽谤罪分别判处杨秦玉、南回荣、薛志敬有期徒刑1年，缓刑3年。[43]该案中，《众口责问李润山》无疑属于社会公共事务，即便暗指养情妇之事，也与公务人员的适任性有关，并非纯属私德之事，因而也应属于可公评之事。至于所举报的内容是否完全属实，“由于人民对政府的信息掌握不可能完整、客观，因此，不能要求公民行使批评、建议等权利时，所发表的议论百分之百事实准确，否则只会从根本上将公民的批评权、监督权取消。”[44]“即便是我们知道的错误的观点，也不应当压制，因为错误的意见使正确的意见更加正确，使正确的意见永葆青春的活力。”[45]

    此外，“王鹏案”是因为发帖举报“官二代”大学舍友马晶晶在共青团银川市委招收公务员的招考考试中涉嫌“作弊”，被拘留八天后释放，随后一天内办好了国家赔偿（1003.44元）。[46]关于公务员招考，也无疑属于重大的社会公共事务。[47]至于“王帅案”及“吴保全案”均是对政府违法征地提出批评，[48]因而无疑同样属于社会公共事务，行为人发表言论是行使批评、监督权而已，实在无可厚非！

    三、不同对待：事实陈述与意见表达

    其他国家和地区，为了保障公民的宪法性权利——言论自由，往往区分事实陈述与意见表达，并根据二者受保护的价值基础分别提供不同程度的保护，认为只有“事实陈述”才可能以诽谤罪论处，而“意见”表达顶多可能构成法定刑相对较轻的侮辱罪。例如，“在德国法上，将言论自由所保护的言论区分为意见表达和事实陈述，不仅是德国法院和学界在宪法论证阶段确定言论自由的受保护范围及其限制正当性时所采的基本论证结构，而且是下位阶法律处理言论自由与他人权利或公共利益之间冲突第一个基本出发点，例如，德国刑法上的侮辱罪和诽谤罪以及民法上的侮辱和诽谤这两类侵害名誉的行为，就是以此区分为适用前提的。”[49]台湾学者林钰雄指出，“‘事实’是指现在或过去的具体历程或状态，并且具有可以验证其为‘真’或‘伪’之性质者。唯有“事实”，才有所谓的‘真伪’之别，在此，相对于事实的概念，可以泛称为‘意见’。‘意见’，无论是纯粹的价值判断或单纯的意见表述，欠缺可资检验真伪的性质。我们可以说，意见是见仁见智的‘个人品味’问题（如学生评断老师的穿着‘毫无品味’），因此纵使尖酸刻薄（如评论台北市长处理纳利风灾‘昏庸无能’），也不能在诽谤罪的处罚范围。在此，立法基点显然认为，对于‘意见’应有更多的包容，因此，尽管并非所有的意见都被容许，但是可资制裁意见陈述的侮辱罪，要件较诽谤罪严格（如‘公然’的情境要件及带有规范评价色彩的‘侮辱’行为），并且刑度较低。”[50]

    现行刑法第246条诽谤罪规定“捏造事实诽谤他人”，很显然，诽谤的内容限于“事实”，而非“意见”，因此，诽谤的内容是属于事实陈述还是意见表达，直接关系到诽谤罪成立与否。实践中“诽官案”层出不穷，却基本未见“侮官案”，其中缘故或许一是因为没有区分意见表达与事实陈述，一概作为事实陈述对待了；二是即便官员觉得自己被侮辱了，跑到法院起诉或动用公检法公诉平头百姓“侮辱”了本官，似乎也觉得荒唐可笑。在“彭水诗案”中，或许可以认为“伟哥滋阴、华仔脓包”属于意见表达，“稷山文案”中，“稷山‘皇帝’”之说或许属于意见表达。

    【张正耀、张汝泉诽谤案】 经审理查明，“2002年7月上旬，山西省农工委干部周秀宝给被告人张汝泉寄来一封信，信后附有一篇题为《党的十六大和中国马克思主义者的战斗任务一一关于召开党的十六大几个重要问题的严正声明》的煽动性文章。该文恶意诽谤原国家领导人XXX。文章中写到‘XXX总书记在‘七一’讲话中，举起反革命修正主义叛党黑旗，XXX是死不悔改的机会主义的总书记，是要依靠手中的军权和枪杆子，来维持和确保自己作为党中央及全党的领导核心地位不变，继续实行XXX那样的垂帘听政，在全党全国人民面前暴露他机会主义叛徒的丑恶嘴脸，绝不允许在中国共产党和社会主义的历史上再出现第二‘西太后’’等内容……经查《XXX我们永远的领袖》一文中，具有捏造“XXX篡夺国家政权，对XXX及其事业疯狂发泄刻骨仇恨，对XXX极尽攻击、中伤和污蔑之能，继续干着当年XXX所干的勾当以及‘邓江之流’，代表帝国主义、资产阶级腐朽势力的利益，‘小丑’”等内容和措辞。”

    河南省郑州市金水区法院认为，“被告人张正耀、张汝泉共同预谋，故意捏造事实并以文字形式在互联网上、人群中公然大肆散发，肆意贬损原国家领导人XXX的人格，诋毁其名誉，其行为均已构成诽谤罪。公诉机关指控两被告人的罪名成立。两被告人及其辩护人提出的被告人张正耀、张汝泉主观上没有诽谤他人的故意，客观上没有捏造行为，只是表达思想观点的方式而已，经查被告人张正耀、张汝泉明知文章的内容、措辞有损害他人人格、名誉的表述，却希望这种危害后果发生，其两人在主观上具有直接故意。在客观上置事实于不顾，凭空捏造事实，公然以传单形式在互联网上、人群中大肆散布，恶意贬损XXX的人格和名誉，造成大量群众在本市繁华地段聚集，严重危害了社会秩序及国家利益。两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式，2002年被告人张正耀之妻葛黎英曾因准备散发诽谤文章，两被告人均被公安机关查处，其已明知散发传单的形式违法，却仍然为之，故对此辩护理由不予采纳。关于两被告人的辩护人提出该案不适用公诉程序的意见，经查，本案两被告人的行为严重危害社会秩序和国家利益，公诉机关依法提起公诉符合法律规定。对此辩护理由本院不予采纳……判决如下：被告人张正耀犯诽谤罪，判处有期徒刑三年；被告人张汝泉犯诽谤罪，判处有期徒刑三年。[51]

    笔者认为，被告人发表的所谓“‘XXX总书记在‘七一’讲话中，举起反革命修正主义叛党黑旗，XXX是死不悔改的机会主义的总书记，是要依靠手中的军权和枪杆子，来维持和确保自己作为党中央及全党的领导核心地位不变，继续实行XXX那样的垂帘听政，在全党全国人民面前暴露他机会主义叛徒的丑恶嘴脸，绝不允许在中国共产党和社会主义的历史上再出现第二‘西太后’’”等内容，无非表达自己对目前时局和政策的评价，当然属于意见表达的范畴，何谈“肆意贬损原国家领导人XXX的人格，诋毁其名誉”？既然是批评，不是歌功颂德，就不可能是给领导人脸上“贴金”，要说损害名誉的话，也是在所难免，除非是马屁精。故不应成立诽谤罪。还需指出的是，判决认为“两被告人散发传单的内容和措辞并非是正当表达其思想观点的形式”，请问什么才是表达思想观点的正确的形式呢？是到北京上访，还是撰文在党报《人民日报》或《光明日报》上发表才属方式正确？答案不言自明。

    四、实体问题：重新解读诽谤罪的构成要件

    现实中“诽官案”频频吸引人们的眼球，致使刑法为之蒙羞、诽谤罪被“诽谤”。当务之急是，必须在保障言论自由的宪法理念指导下，对诽谤罪重新进行合宪性解释。

    首先，构成诽谤罪的内容只能是“事实”；对于主要属于意见表达的（如“张正耀、张汝泉诽谤案”），应排除诽谤罪的适用，同时权衡言论自由保障与名誉权保护之间的关系，根据情节轻重，判断是否达到了值得可处侮辱罪刑罚的程度。

    其次，所谓“捏造”事实诽谤他人，并非表明“捏造”也属于诽谤罪的实行行为（即该罪属于所谓复行为犯），而是强调所散布的必须是虚假的事实；散布真实事实的，若事关公共事务，或者与公众人物个人品行相关的私德之事（如影响到选民对其适任性评价），既不成立诽谤罪，也不成立侮辱罪；除此之外则可能成立侮辱罪。学界通说认为，诽谤罪的“客观方面表现为捏造并散布某种事实”[52]。有学者甚至声称，明知不实而加以散布的，只要不是自己捏造的，即便给他人造成了严重的名誉损害，但根据罪刑法定原则，也不能成立诽谤罪。[53]通说存在疑问。“刑法第246条第1款规定的诽谤罪的罪状是‘捏造事实诽谤他人，情节严重’。这一规定可能给人们的印象是，诽谤罪必须是‘捏造事实并诽谤他人，情节严重’。其实，诽谤罪也不是复数行为构成，亦即，不意味着行为人必须先捏造、后诽谤。一方面，单纯捏造损害他人名誉的事实的，不可能成为本罪的实行行为；另一方面，明知是损害他人名誉的虚假事实而散布的，也属于诽谤。”[54]

    最后，成立诽谤罪必须具有实质的故意；内容主要关涉公共事务（所谓可公评之事）的，应认为行为人不具有诽谤的实质故意；若纯属个人隐私，只要认识到所散布的虚假事实可能发生损害他人名誉的结果，就难以否认诽谤罪的故意；此外，为有效保障公民的言论自由，当言论内容主要关涉公共事务时，应将故意限于直接故意，而纯属个人隐私的，则可包括间接故意。

    刑法通说认为，“诽谤罪在主观方面表现为直接故意，即行为人明知自己散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为会发生损害他人名誉的危害结果，并且希望这种结果发生。”[55]通说存在两点疑问：一是按照通说立场，即便明知散布关涉公共事务的事实会发生损害他人名誉的结果而加以散布的，也难以否认具有诽谤的故意，因而不利于言论自由的保障；二是没有根据地一概将间接故意排除在外，导致对个人名誉权的保护明显不足。

    我国刑法第14条关于故意犯罪的定义强调，必须是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，才认为具有犯罪故意。由此可见，“我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果的单纯事实（外部形态）就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之，成立故意要求行为人认识到法益的侵犯性。也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。”[56]由此，当行为人明知自己所散布系有关社会公共事务的事实会发生损害他人名誉的结果，但由于认识到事实的公益性，就很难说行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，因而只要不是明知系虚假的事实而散布，就难以认定行为人具有诽谤的实质故意，应否定诽谤罪的成立。此外，为了鼓励选民畅所欲言，只要不是明知是虚假的关涉公共事务的事实而加以散布，即便放任损害他人名誉结果的发生而具有间接故意，也不宜肯定诽谤罪的成立。不过，对于明知纯属他人隐私的虚假事实而加以散布的，即便只是放任损害他人名誉结果的发生，由于并不存在更为优越的利益需要权衡，故难以否定诽谤罪的成立。

    五、程序问题：举证责任及公诉条件

    （一）举证责任

    如前所述，美国联邦最该法院确立的真正恶意法则，要求原告负责证明被告人具有真正恶意（即明知不实或者不管真伪），被告不负是否真实的证明责任。

    在日本，虽然刑法第230条之2第1款规定，满足事实的公共性、目的的公益性以及事实真实性的证明条件的，可以不处罚。问题是，出现真实性的误信，即披露事实者基于某种根据，相信自己所披露的事实是真实的事实，但该事实并非真实的事实，或者最终未能成功地证明该事实的真实性时，是否免责，一直是困扰理论与实务的难题。日本判例的态度也有一个变化的过程，最初完全持否定态度，认为只要未能证明真实性，则一概没有免责的余地。之后主张在一定条件下亦可肯定免责。最高裁判所指出，刑法第230条之2的规定，谋求的是对属于个人人格权中的名誉权的保护与宪法所保障的言论自由之间的协调，为此，考虑到两者之间协调、均衡，即便未能证明具有真实性，行为人误信某事实是真实的，而且对于这种误信，是基于确实的材料和根据，即误信存在相当的理由时，也应认为行为并无犯罪的故意，不成立毁损名誉罪应该说是相当的。[57]但从理论上如何论证，则分歧严重。大致有三种解决路径：（1）错误论的解决路径；（2）违法论的解决路径；（3）过失论的解决路径。错误论认为，阻却构成要件的故意；违法论要么认为属于违法性阻却事由的前提基础事实的错误，因而阻却故意，要么认为属于刑法第35条所规定的正当行为而阻却违法性；过失论认为，这种情形属于刑法第38条第1款但书所指的有“特别规定”的过失，因而名誉毁损罪同时处罚故意与过失。[58]

    台湾“司法院”大法官解释指出，行为人虽不能证明言论内容为真实，但依其所提证据资料，认为行为人有相当理由确信其为真实者，即不能以诽谤罪之刑责相绳，亦不得以此项规定而免除检察官或自诉人诉讼程序中依法应负行为人故意毁损他人名誉之举证责任，或法院发现其为真实之义务。[59]对于该解释，台湾刑法理论界多有批评。例如，台湾柯耀程教授指出，无论自诉还是公诉，成立诽谤罪必须举证如下事实：1、具有指摘或陈述毁人名誉之事实行为；2、该行为已经造成名誉侵害的具体危险；3、该事实系为不真实，或是虽为真实，但却非属公共议题，且无正当理由存在，而侵犯他人之隐私；4、具有使人名誉受损之意向。一方面不能直接推定名誉受侵害即属不真实；另一方面诽谤罪如无法证明其行为故意及侵害名誉之意向时，纵然有名誉之侵害，仍非属刑法诽谤罪得以介入之范畴。惟倘若追诉者已尽其对诽谤事实之举证，足认所指述者为不真实，或是根本是涉及私德之攻歼言论者，则诽谤罪成立的举证已尽。当追诉者已经证明所诽谤之事实成立时，则欲推翻此一认定的条件，并非仅指出资料以确信为真即为已足，其仍须证明所陈述之事实，既属真实，且非涉及个人隐私的私密范围，否则倘不兴举证或是举证不足时，则成立者恒为成立。因此，释字第五○九号解释所指出的举证负担关系，显然失误之处，其显然误解成罪与阻碍成罪的认定关系，其所涉及的举证关系有所不同。[60]台湾学者吴永乾认为，“本号解释的精义固在减轻被告的真实举证责任，使证明强度不必至绝对或客观真实的地步，然而事关言论真伪之辨的举证责任仍由被告负担，并未转移给自诉人或检察官（控方），此乃合理确信原则与真正恶意法则之最大分野。论者每谓由被告负真实举证责任，不啻要求被告自认其罪，有违无罪推定原则。其实，犯罪事实的举证与阻却违法或阻却责任事实的举证本不相同。检察官或自诉人固然就被告的犯罪事实，应负举证责任；但被告对于抗辩事实的存在，亦有举证之责，此和一般举证责任分配原理相符，并不违反无罪推定原则。刑法第310条第3项是要被告证明‘所诽谤之事为真实’的阻却违法事由存在，而非要被告证明‘所指摘或传述之行为不该当诽谤构成要件’，并未强迫被告自认有罪，应无违反无罪推定原则之虞，法理甚明。”[61]

    此外，台湾学者何建志则明确指出，“根据文义与立法理由理解刑法第三一○条与第三一一条，确实可以发现立法者有意而且明文建立了言论市场的二元化管制模式。在所有言论之中，属于刑法第三一一条特种言论者，只要发表言论者并非故意生产虚假资讯，立法者采取一概不加以处罚的管制立场，因此建立了一个低度管制与高度自由化的言论市场。反之，对于刑法第三一一条以外的一般言论，立法者采取了较为严格的管制标准，凡是言论内容不真实而有妨害他人名誉之虞，或是言论涉及他人无公益价值的隐私，则一概加以处罚，而不容行为人以曾经善尽查证能事或动机良善免除刑事制裁。因此在一般言论的言论市场中，人民享有的言论自由程度较低。”“由文义来看，大法官这种解释其实相当不合乎一般人对于文义的理解，甚至可以说是违背了条文文义。‘能证明其为真实者不罚’的文字已经很清楚地表示，只有合乎事实的言论才不在刑法诽谤罪制裁范围之内。大法官的解释却使得不符事实的言论也能够有条件地不构成犯罪。关于这一点，苏俊雄大法官的协同意见书即陈述相当清楚：‘对于所谓‘能证明为真实’其证明强度不必至于客观的真实，只要行为人并非故意捏造虚伪事实，或并非因重大的过失或轻率而致其所陈述与事实不符，皆应将之排除于第三一○条之处罚范围外，认行为人不负相当刑责。’”“由于大法官未能充分理解刑法诽谤罪二元管制架构的原始设计，一方面导致本号解释不但对于高价值言论没有提供更多保障，反而可能导致更多限制，另一方面则对低价值言论提供了不必要的多余保障。”[62]笔者对此深表赞同。