关于日本学界关于生存权宪法上法性质的论争

　　3、就第三点理由，大须贺明认为，基本权利规范的内容是抽象的，在个别具体问题上必须靠法律等才能得到具体化。如果以基本权利抽象性为由否定其法的权利性，则宪法中所有基本权利的法的权利性都要被否定了。这显然不是论者想要得出的结论。此外，为实现宪法中法的权利，国民可以要求国家履行一定的作为。基于法治主义原理，国家特别是行政权与司法权要实施某种作为，需要准据法律详细规定。而这以国民具有可以要求国家履行某种行为的请求权为前提条件。因此，第三点理由同样是站不住脚的。
　　批评“纲领性规定说”是一回事，要证成“具体性权利论”又是另一回事。以大须贺明为代表的日本学者为证成“具体性权利论”，作出了努力。
　　（二）“具体性权利论”的论证
　　德国学者曾批驳过“纲领性规定论”。其基本思路是，据德国基本法第1条第3款“基本权利直接拘束立法权、行政权、司法权”，基本权利具有客观的法的规范性，对立法权、行政权、司法权都有效力。但不同性质的基本权利，对立法权与另外二权的拘束力不同。自由权可以拘束三种权力，但就社会权而言，行政权和司法权因其权利规定的内容缺乏严密度，不能直接执行，因而没有直接拘束力，但对立法权而言，社会权却有现实性效力。
　　大须贺明从这一论证得到极大的启发。他采用法教义学方法作出了类似的论证。但他认为宪法上的生存权对司法权也具有直接拘束力。
　　1、对“具体性权利论”的一般性论证
　　大须贺明认为，日本宪法第13条与德国基本法第1条第3款相类似。该条规定了国家对个人尊严加以严格保障的原则，并把这当成课赋予国家的第一要务的义务。该条“国民对生命、自由以及追求幸福的权利”既包含了自由权又包含了社会权。因此，该条确定了基本权利拘束立法权、行政权、司法权的法的效力。相反的解释会极大地削弱宪法所具有的现实规范性，招致“丧失以法抑制国家权力的有力根据”的严重后果，而且这种解释也未提出强有力的论证根据。
　　虽然宪法第13条规定了基本权利拘束三权，但其拘束力仅是一般意义的。基本权利对国家课赋何种不作为义务或作为义务，直接受拘束的对象是谁，需要通过个别基本权利规定的内容来确定。因此，生存权的法效力究竟如何，需要考察第25条的具体规定。
　　2、对“具体性权利论”的个别论证
　　大须贺明分析道，宪法第25条规定了生存权的权利主体为“一切国民”。但实际主体是因失业、疾病、残废等原因不能维持“最低限度生活”的国民。除此以外的国民，需要以自我责任维持生活，只是潜在性的权利主体。因而，生存权的权利主体具有现实性，具体而明确。
　　就生存权的内容而言，“最低限度生活”是指人在社会生活中为确保自我尊严的最低限度生活，是具有一定文化性的生活水准。这一生活水准能否具有客观、明确且具体的内容，日本学界存在着“绝对性确定论”和“相对性确定论”两种观点。“相对性确定论”强调国家财政、低收入阶层的生活水准、国民感情、纳税者负担等要素，认为与这些要素完全无关的绝对性水准不可能存在。大须贺明逐一分析后认为这些要素都没有宪法上的根据。“绝对性确定论”则认为，在特定国家的特定时期，“最低限度生活水准”是客观现实地存在着的。确定该水准应该且必须考虑的要素，包括处于一定历史时期的社会生产力水平、国民收入水准、生活水准、社会与文化发展程度，从现今科学发展的水平看，在相当程度上可以客观地计算测定。因此，确定客观的生活水准是可能的。
　　最后，生存权的承担对象是立法权和司法权。借鉴德国学者的分析，大须贺明认为，自由权直接拘束三权，三权均为直接的承担对象。社会权要求国家的积极干预和介入，限于国家必须履行一定作为的国家作用领域。宪法第25条缺乏详细、明确和具体的保障内容，行政权无法直接实施，因而不能直接适用于行政权。在宪法执行的位阶上，司法权可对国家行为的作用是否符合宪法作出判断，所以如果就该权利发生具体诉讼，法院在宪法上具有对此诉讼进行裁定的职责。司法权在此意义上是宪法第25条的承担对象。然而，宪法第25条课赋了国家实施一定作为的义务，这只有立法权才能担当。对宪法第25条权利主体、权利内容、承担对象的分析表明，该条具有合理且客观的可以确定的明确的规范内容，所以对立法权（包括司法权）来说，作为立法义务的要件，可以说是已经充分了。因此，宪法第25条对立法权是课赋了宪法上的义务的，它应当为实现该条款规定的作为命令内容而作出相应的立法。如果立法不作为，即对生存权完全不立法或立法不充分，公民可以直接依据宪法第25条提起违宪诉讼，法院也应据此作出裁断。
　　三、结语
　　我们看到，日本学者从生存权的历史、权力的不同性质、宪法规范的结构与语义等角度对生存权的法性质作了非常深入的研究，尤其是“具体性权利论”非常娴熟地使用了法教义学方法。其中，古典型“纲领性规定论”和“抽象性权利论”先后影响并支配了日本生存权的司法实践。尽管“具体性权利论”目前尚未对司法实践产生影响，但从权利的发展历史来看，这一理论完全可能成为影响司法实践的主流理论。事实上，一些国家对宪法上的生存权已有一定的救济手段。
　　与日本学者对生存权法性质的精深研究相比，我国学者多接受生存权为抽象权利的观点，学理论证包括法教义学的论证尚不够深化。这某种程度上影响了“物质帮助权”和“社会保障”条款在我国的宪法实践。从这个角度看，日本学者对生存权法性质的学术努力值得我们学习和借鉴。