论宪法监督司法化
据不完全统计，目前世界上除两个国家外（英国和新西兰）都有成文宪法，而实行司法审查体制的国家，明确规定的有40多个，间接规定的有20多个；由宪法法院监督宪法实施的国家也有37个1，这均表明了宪法监督在世界范围内呈现司法化的趋势。那么，什么是宪法监督司法化，它具有什么价值和功能，当代司法化前景如何，以及对于我国反思和选择宪法监督体制的意义何在？这些问题我们必须予以认真对待和研究。
一、 宪法监督司法化的概念及其当代发展趋势
（一）宪法监督司法化的概念
关于“司法化”的表述，最近两年来在法学界，特别是在宪法学界已经耳熟能详。论者都以自己的理解和认识在讨论这个问题，表示自己或赞成或反对或疑惑的态度。应当承认，日前在学术界不仅对“司法化”意义的理解上见仁见智，没有也不能统一起来；而且在“司法化”的概念上至今也没有一个大家公认的权威性的解释。概念上的含混不清，也是导致对相关问题表述不一致的一个重要原因。因此，我们认为有必要首先在此对“司法化”的概念作一梳理，同时表明一下我们对这个概念的理解。
从字义上来说，“化”有多种含义，按《辞海》的解释，其含义达十二种之多。与我们研究最密切相关的意义是：“表示转变成某种性质或状态。如绿化、电气化、大众化。”；“司法化”应当就是在这个意义上使用的。不过在宪法学的研究中，其使用都用了不同的前置词，主要有两种表述，即“宪法司法化”和“宪法监督司法化”。然而，仔细分析起来，这两者之间在适用的范围上却有很大的不同。这种不同影响了人们对它们的选择态度。
我们不赞成“宪法司法化”的表述。首先，因为这种表述至少部分地不能在学理上准确地反映宪法的基本意义，容易产生对宪法、宪政、宪治的误解与误导。宪法是一项综合、复杂的社会现象和社会工程，其基本性质至少包含和的两种属性。其政治性是最早被设计和开发出来的，首先主要用来规制和约束国家公共权力机关的设立、配置、职能、权限和活动原则等机制。这是宪法最基本的功能，宪法的最初设计主要就是用于这种功能，至今也没有丝毫克减这方面的重要性。其次，宪法的政治性还表现在国家与公民的相互关系上。在近、国家，当高贵的血统、神圣的宗教等因素退出国家政治舞台之后，唯一能够把国家与公民联系起来的政治性工具就是国家的宪法。通过宪法，国家设立公民的政治性权利与义务以及其他的基本权利，使国家和公民结成特定的政治关系，从而实现国家的一体化，并进而结成一个有机的社会整体。此外，宪法的政治性还表现在它需要规范国家与政党、政治组织或团体之间的政治关系等。这种政治性决定了宪法的实施、宪政和宪治必须遵守某种政治关系原则和政治活动规范。尽管在这种政治原则和政治活动规范中已经引入了一定的司法机制，甚至在目前还有不断加大司法机制的趋势（这一点下面还要进行详细分析），但无论如何，司法机制是不能完全取代政治机制的。换句话说，宪法的政治关系是无法用司法机制来调整的。从这个意义上说，“宪法司法化”是不可能实现的，也不应该舍弃政治机制而完全代之以司法机制。
即使从宪法的法律性方面看，简单地适用“司法化”机制也是不适宜的。宪法毕竟是国家的根本法，它只是为社会和国家的法律关系确立一个总的原则和基本框架，并以此为调整各种法律关系的各部门普通法律奠定立法的基础。这一特定的性质就决定了宪法与普通法律的根本区别，包括在实施或执行方面的区别。换句话说，宪法是不能完全以普通法律，特别是刑事、民事等方面的法律的执行方式来贯彻实施的，特别是不能完全以普通法院的司法判决形式来实施宪法。这就是为什么在美国式的司法审查制度中，普通法院总要被限制或自我主动地限制实行这种有关违宪问题的司法审查权，甚至确立某些确定性的原则以回避进行司法审查的原因。这也就是为什么在欧洲和世界其他许多地区的国家设立专门的宪法法院或宪政院以监督宪法实施的原因。除此以外，这也就是为什么在宪法理论和实践中对“第三者效力”的问题一直聚讼不已，并自二十世纪八十年代逐渐沉寂下来的原因。因此，即使只是单纯的考量宪法性质与实施机制和效力范围这些大的方面，也不能简单地说“宪法司法化”是适当的、可取的。不错，现代宪法的实施越来越多地引入了司法机制，司法适用的范围也有所扩大，尽管存在较多的争议。但不加区别和分析，就笼统地说“宪法司法化”是不确切的，同样容易引起对宪法性质的误解和宪法实施的误导。在中国目前的宪法司法化的讨论中对于其必要性，就有一种意见认为：所有的法都必须适用司法，而宪法也是法，所以适用司法，乃至司法化，不仅应当而且必要。这种认识显然没有充分考虑到宪法与普通法律之间的差异与区别，将适用普通法律的司法按照形式逻辑式的推理适用于宪法，显然过于简单化了。
再者，如果将宪法作为一个总体的社会工程来看，它包含制定、实施、修改、监督等环节，除了宪法实施、修改、监督这些环节可能和可以适用司法机制外，在宪法制定环节，迄今为止还没有引入司法适用机制的先例，没听说过世界上有哪一部宪法的制定、废弃与否，是由司法机关或宪法法院之类的司法机关以司法裁决的形式决定的。这就是说，在宪法的制定方面是根本不可能适用司法机制的。然而，“宪法司法化”的概念是不能排除这方面的非适用性的。因此，这种提法也容易引起对宪法的误解和误导，对宪法现象是一个不严谨、不的表述。
我们赞成“宪法监督司法化”的表述。其原因从上面否定意见的反照中不难看出。“宪法监督司法化” 是将司法化的机制适用于或引入到宪法监督这个环节上，即通过司法的形式使宪法得到正确的、顺利的实施。这种表述并不关乎宪法的性或性，也不涉及宪法制定的环节。这种表述显然是压缩了“司法化”的适用范围，而这种范围又是能够允许引入司法机制的。事实上，这正是当代宪法一个流行的、正在上升的发展趋势。
不过，我们必须承认，“宪法监督司法化”这种表述本身也不是非常严谨和科学的。特别是人们对于“化”字的字义理解，长久以来就存在着一种极端化的倾向。所谓“化者，彻头彻尾，彻里彻外之谓也”，就是这种理解倾向的表现。这种理解不知不觉地在影响着人们对于“宪法监督司法化”的判断和态度。近些年来，许多同仁都知道笔者正在进行这方面的大型研究，他们中不断有人提出疑问，说笔者是否就是主张将宪法等同于普通法律而不加区别地适用于司法机制。每遇到这种情况，笔者都会表示这是一个需要认真研究的和精确表述的问题。我们所研究的“司法化”，决不是指一般意义上的“宪法司法化”，也不是指在“化”字“彻底”意义上来认识和对待“宪法监督司法化”问题。我们所说的“司法化”不仅仅是局限在宪法监督层面上，而且也从未主张要进行“彻底”的“司法化”。正如我们在前面有关部分多次直接或间接表明的，宪法监督作为一项复杂的社会工程，绝非仅仅通过司法这个单一途径或方式就可以了断的，它需要多种途径或形式。不过，我们同时也坚定地认为，司法途径或形式是在强大的理论支持的基础上，经实践反复证明是一种最有效、最、最便利、最亲民的宪法监督途径或形式。从一定意义上说，宪法监督中的司法机制是任何其他机制所不能取代的，尽管我们同时也认为，它不可能也不应该代替其他的宪法监督机制。
有没有比“宪法监督司法化”更准确、更科学的表述？应该有，诸如“宪法监督的司法性”、“宪法监督的司法机制”、“宪法监督的最大司法介入”等等，都应当被认为是不错的表述。不过，“宪法司法化”、“宪法监督司法化”、“司法性宪法监督”这样的表述现在已在学术界耳熟能详，一般不至于引起误解或误导；更何况，学者间基本上都是从积极的方面来理解和对待“司法化”问题的。本着从善如流的风范要求，我们就沿用了这样的表述。不过，说实在的，这有点勉强，毕竟这种表述是不够严谨和科学的。
（二）宪法监督司法化在当代的发展态势
宪法监督司法化发展态势，主要显示为宪法监督司法化发展的上升势头，包括司法审查、宪法法院、宪政院等司法性或半司法性的宪法监督体制。这种上升势头大致表现在三个方面：一是适用范围广泛。在当今世界各国，无论是发达国家，还是欠发达或是发展家，已经有越来越多的国家启用了司法性的宪法监督制度，尽管司法审查制度与宪法法院制度之间有很大的区别，但殊途同归，已经分别为许多国家所采用。如美国首创的司法审查制度，不仅在美国已经成为宪政中一个极为重要的制度，而且在世界上也有着广泛的影响。据不完全统计，现在世界上至少有64个国家实行这种司法审查制度，特别是在地缘政治受到美国影响较大的中南美洲，基本上都采行这种制度。再如奥地利首创的宪法法院，在第二次世界大战以后，许多欧洲国家相继效仿，现在更是广泛地扩散到全世界，即使是在社会制度改变后的原苏联、东欧地区，设立宪法法院也成为转型后国家的新生政权的标志之一。
二是时间久远。从1803年美国联邦最高法院首创司法审查制度起，司法性宪法监督制度至今已历整整二百年，可以说经受住了时间的考验，不仅没有在进程中衰败，反而愈发显示出生命力。尤其是司法审查、宪法法院作为宪法监督司法化的主要制度形式，在当今世界上已经具有广泛的和越来越大的影响。就法国的宪政院而言，其影响虽不及前二者广泛，但至少在法国国内，因受到举国一致的高度重视而不断地得到加强，特别是在20世纪70年代以后，以积极进取的姿态发动一波又一波的“宪政革命”以来，其牢固的宪法地位和极大的宪政权威，已经牢牢地树立起来并且坚如磐石。
三是可操作性和实效性有了长足的进步。主要表现在，在采用司法性宪法监督体制的国家中，特别是在那些宪治发达的国家中，早已不是仅仅满足于体制层面上的建设，而是向着可操作性和实效性方面刻意进取，即通过理论探讨和实践验证相继确定了一些能正确指导宪法监督实践的基本理念、原则等等，其中最主要的有问题原则、价值衡量原则、比例原则等原则。除此之外，在制度层面上也在可操作性、实效性、便利性和亲民性等方面进行了大量的具体制度建设，使之能有章可据，不至流于形式。当一些国家至今还在这种司法性宪法监督体制的选择上犹疑不定的时候，先行者们早已深入到具体操作性制度的建构方面，真让人有“沉舟侧畔千帆过”之感慨了。
二、 宪法监督司法化的价值预期
当前，不管政治、界以及学术界对宪法监督司法化的认识和态度有多大的差异，也不论有多少人对此持怀疑和批评的态度，但宪法监督司法化在现实中的生成和，确是一个不争的事实，并且正处在上升的势头，方兴未艾。为什么会出现这种局面？很明显地，背后存在着其赖以产生和发展的价值支持。换言之，正是因为人们认为对宪法实施进行司法化的监督是有价值的，所以才不遗余力地予以尝试或者厉行。二百多年来，特别是近五十多年来的宪政经验也证明它确实是具有很高的、综合的价值，人们认为为其付出是值得的。在政治和法律方面没有价值的事务，在历史上终究是站不住脚的。然而，宪法监督司法化的价值究竟是什么？这是需要仔细分析才能确认的。惟其在理性和情志上明确了宪法监督司法化的价值，才有可能真正从心理上唤起人们对这些价值的欲求和渴望，宪法监督司法化也才可能真正走向被人类理性和情志所指引的正常发展之路，从而有效地避免游移不定、盲从或随意取舍。大体说来，人们对宪法监督司法化的价值预期至少应当包括功利价值、转移价值、正义价值、透明价值、效力价值、亲民价值和崇信价值。
（一）司法资源的最大化利用——功利价值
司法资源的最大化利用，对于一个社会和国家来说，首先具有明显的功利价值。所谓“功利价值”，至少包含两层意思。一是就美国式的司法审查体制来说，它无需另建新的政府机构，只是利用本来就有的国家权力结构中的司法机关，扩大其权力，赋予其审查法律、行政决定等是否符合宪法的权能就可以了，这对于社会和国家来说，节约了大量的人力、物力和财力，是一个显然的、直接的功利价值。二是指司法权能的充分利用。传统的司法权能无非是以国家的名义惩罚罪犯、裁决民商事纠纷。相对于担负繁重立法任务的立法机关以及担负繁重行政任务、日理万机的执行（行政）机关来说，司法机关不仅在规模上要小得多，而且其职能也比较单一，因此，传统上一般认为司法权是国家三权中最弱的。如果将其职能加以扩大，即便像欧洲那样，另外组建宪法法院或宪政院之类的机构，虽不免在人力、物力、财力等方面有所付出，但对于本来就处于弱势的司法权来说，还是进一步挖掘了其潜力，做到了“权尽所用”。从权力的性能来说，这种扩大或增容也应当被看作是一种功利价值的实现。
需要指出的是，宪法监督司法化的功利价值并非仅局限在这两个方面，应当还多一些，例如下一节将讨论的“转移价值”，从节约社会成本或增进社会收益的角度上看，也可以认为是一种功利价值的体现。此外，我们还应该注意到，功利价值并非是宪法监督司法化最根本的价值取向。其他一些宪法监督体制，例如在立法机关或最高权力机关内设置相应的宪法监督机构，同样可以收到节约的功利之效，但实践证明，这种省则省矣，只是监督成效欠佳，甚至全无成效，以至于失去了更高的可欲价值。可见，这些体制虽有功利价值，但并不可取。
（二）斗争转换为辩论——转移价值
从最普遍的意义上说，转移价值一向受到重视。例如，在心理方面当一个人的心理或情绪处于盛怒之中，激动的情绪难以克制的时候，假如他还保留一定的理智，他就应当立即转移一下自己的注意力，通过关注其他的事物而使自己愤怒的情绪得到缓解。他的亲朋好友，甚至心理医生也都会引导他这样做。在当今多发的抑郁症的过程中，心理医生也会经常使用转移的治疗手段予以治疗。在政治方面，政治家们也惯常采用转移的方法，把公众甚至国际社会的注意力转移到其他方面，以减少人们对当前热点、难点问题的关注热情，以达到使有关问题得到冷处理，或者使自己摆脱困境的目的，例如，在2003年初由美英等国发动的对伊拉克的战争中，由于没有得到联合国的授权，同时造成了大量的平民伤亡和民用设施的严重毁损，激起了全球的反战热潮，在美英等国国内也爆发了大规模的反战示威。在这种情况下，美英军事当局甚至两国政府首脑都在大谈对伊人道主义援助问题、战后伊拉克重建问题，甚至中东和平进程以及巴勒斯坦建国问题。这些问题除了其本身的意义之外，更为重要的，或许就是为了转移国内公众和国际社会的注意力，使人们不至于过度关注战争的极端残酷性。不过，应当指出，政治上的转移并非全是正面价值的体现，有些甚至往往是负面的，是政治家们为了摆脱自己的困境而玩弄的政治把戏。
无论怎么看，将一个社会和国家内的激烈的政治斗争通过转移成为法律辩论或法院裁决，都可以实现正面的、积极的价值目标。这不难理解，如果政治斗争得不到及时的处理，巨大的政治利益会驱动政治家们进行你死我活的残酷政治斗争，斗争的手段也会激化，甚至酿成流血的武装冲突。这类事例在人类的政治史上连绵不绝，即使在当代，在那些法治不发达的国度，政治派系之间、部族之间为了争夺国家政权，至今战火连连，多年不断。武装征战和杀戮不仅造成了大量的民众生命、财产的直接损失，还造成了当代世界令人头痛的成百万、上千万的难民潮，给国际社会的人道主义救助带来了巨大的负担和压力。这还是可见的损失，至于战乱给社会和国家带来的潜在危害更是难以估量和的。没有稳定，就没有和平的，社会和国家的进步更是无从谈起。即使是政治斗争没有发展到这种程度，其结果虽然可以分出高下、输赢，但赢家未必就能获得政治上的全赢，而输家同样未必在政治上全输。最终受到严重损害的，还是社会和国家整体的政治声誉、政治权威，甚至是政治信仰。在过去几十年间发生在政治高层中的“阶级斗争”、“路线斗争”，在今天看来，正好可以支持上述的分析和判断。需要说明的是，我们并不是一味地否认政治斗争的必要性，也并非一概地认为政治斗争一定会激化并造成严重的社会动荡和战祸，我们只是认为，政治斗争存在着产生消极后果的可能性；而且认为这种可能性是被无数事例证明极有可能发生的；更进而认为，一旦发生必然造成或轻或重、往往是重多轻少的弊害，我们倾向于认为如果有可能，应当尽量减少政治斗争所造成的社会和国家弊害；我们更倾向于认为，这种弊害甚至是完全可以避免的，只要找到解决政治问题和政治争议的恰当方式或途径，政治斗争的激烈程度是可以得到缓解或消融的。这种方式或途径之一，就是将政治斗争转换成为法律辩论，变成法官们在密室中讨论和裁决的过程，而社会各方面特别是政治家所需要做的，就是给予法官们充分的信赖、尊重和服从他们所做的裁决。这样做的结果，就可能是大事化小，甚至化干戈为玉帛了。不妨把美国2000年总统大选的争议看作是这种转移的成功范例。可以想见，两个候选人历尽千辛万苦，在即将到来的决定谁荣登总统宝座的关键时刻，只是因为计票上的误差而可能造成得票多者落选，或者得票少者当选的结果，不仅会使当事者本人，就是公众来说也是难以接受的。如果处理不好，此事完全有可能激化为政治骚乱，就像非洲一些国家为争夺总统宝座而大动干戈一样。但美国毕竟是一个宪法传统深厚、宪政发达的国家，通过及时启动司法对宪法的控制机制，由九名联邦最高法院的法官在法律辩论和投票裁决中，成功地化解了这一危机，使这一重大的政治争议既没有在争执过程中激化，也没有在日后引起轩然大波，社会各方面、国会的政治家们、甚至当事人之一的戈尔都平静地接受了联邦最高法院的裁决，除了媒体中少数好事者自发地进行对有争议的选票的人工统计的验证究竟谁得了多数选票之外，无人再提起异议，最终使这次看似剑拔弩张的总统竞选之争和美国少见的宪法危机，在美国联邦最高法院的法官辩论和5∶4的裁决中得到成功化解和消融。这一事例生动地体现了政治向法律转移的重大价值。
最后，我们还需要揭示一下这种转移价值发生的内在机理。如果将家与法官们相比较一下，不难看出，政治家们从事政治活动需要保持高度的政治热情，甚至需要充分展示其政治野心和才能，以吸引和组织公众对他们的支持。他们在这样做的时候，往往对所关注的事务表现出极端的偏向，往往夸大其辞，全然不顾事实，还有可能口若悬河，倾出无数的许诺，全然不计后果。这虽然是政治家们的本性和政治斗争的特点使然，不管有时人们对此多么反感全不以为然。反观法官们，他们所受到的特殊和职务特点，使他们应当保持必要的矜持、冷静、甚至拘谨，为完成审判和裁决任务还要高度精湛地运用其知识、智慧，不为情志所使，深思熟虑，远见宏伟。这种职业特性和法官素养正好弥补了政治家们的素质缺失，纠正了他们的政治偏颇。这就是政治向转移的价值及其赖以实现的内在机理。我们之所以认定和推崇这种转移价值，除了其显见的价值以外，就是因为它存在着内在相关的合理根据。
（三）司法审查和裁决——正义价值
正义不仅具有一般的社会意义并成为社会普遍的价值标准，而且对于法律及其制度来说，正义更是具有长久而又深远的影响，并成为其最高的或根本的价值。在通常的情况下，许多法学家们都倾向于以正义的价值为出发点和归宿，来对待和评价法的体系或法律制度，而广大民众直至至今都在祈盼或呼唤法律正义以保护或实现他们的自由、平等、安全与秩序。可以肯定地认为，正义与法律之间存在着本质上的内在的密切联系，不妨将正义视为法律及其制度的内在生命力，而法律及其制度则使这种正义的生命力得以物化为可感知的生命肌体。关于正义与法律之间的内在相关的联系，并不是一种主观即兴的判断。它实际上是家们和法学家们长期潜心研究所得出的结论。从古希腊的柏拉图和亚里士多德直到的法学大家们，都为此付出了不懈的努力。
学者们通过研究发现，法律从本质上来说，是秩序与正义的综合体。这是一个基本的结论。这种定性源于秩序与正义之间存在的密切关系。博登海默指出：“在一个健全的法律制度中，秩序与正义这两个价值通常不会发生冲突，相反，它们往往会在一较高的层面上紧密相联、融洽一致。一个法律制度若不能满足正义的要求，那么从长远的角度来看，它就无力为政治实体提供秩序与和平。但在另一方面，如果没有一个有序的司法制度来确保相同情况获得相同待遇，那么正义也不可能实现。因此，秩序的维持在某种程度上是以存在着一个合理的健全的法律制度为条件的，而正义则需要程序的帮助才能发挥它的一些基本作用。为人们所要求的这两个价值的综合体，可以用这句话加以概括，即法律旨在创设一种正义的社会秩序（翻译本原文为黑体字——笔者注）”[1]把法律视为正义的化身，长久以来已经成为人们根深蒂固的传统观念，而且历久弥坚，再无改易的可能，这就是为什么人在遭受冤屈或不公正的对待之后，人们总是祈盼和寻找法律支助的根本原因。
然而，人们早已注意到，法律不仅为人们的社会行为设立了一个可资遵循的规范体系，而且还以国家的强力工具如法庭、监狱等作后盾，务使法律得到贯彻实施，这是法律的强制性所要求的，也是法律规范区别于其他社会规范的重要体现。为了保障法律这种特性的实现，人们早已懂得设立相应的司法机关以及司法人员的必要性和重要性，司法机制和司法系统因而成为整体法律机制和法律系统不可或缺、浑然一体的有机组成部分。虽然法律实施本身确实是一个庞杂的系统工程，但司法机制和系统在其中却具有至关重要的不可替代的地位和作用。可以说，没有司法机制和系统，法律就无法贯彻实施，而法律如果得不到贯彻实施，正如约翰·波内特主教于1554年在他的《政治权力短论》中所说的，还不如敲不响的钟。不过，无论人们对司法机制和司法系统的设计和运作在形式上多么不同，但都必须使之服从于法律所要实现的正义价值和目标，这是毫无疑义的。否则，司法机制和系统不仅达不到实现社会公正和法律正义的目的，而且还极易成为压迫人民、实行暴政的工具。这也就是人们总是对司法公正满怀期盼之情的根本原因。但是，人们的这种良好愿望并非总能如愿以偿，司法腐败在许多情况下总是存在，甚至严重蔓延。每遇这种情况，人们在对此表示失望、愤懑、无奈、抗争的过程中，法律及其制度本身的公信力必然严重下降或受损。
无论如何，从长期的趋势来看，人们对实现司法公正从来都没有丧失过信心，并为此作出了不懈的努力。概括起来，这种努力大致在以下三个方面展开：
一方面，在一个有组织的社会中，只要还在延用“”这一术语；或者只要用被称为法律的规则、标准或普遍性的原则来指导、规范私人的社会行为和官方的行为，就要求法院和法官按照对相同情形或极为相似的情形加以同等对待的正义要求，严格遵守法律所确立的一般规则和标准，完成司法的职能和任务。不允许法官对于运用同一规则，对于相似或近似的情形作出相同或相近的判决方面存在着严重分歧。法律规则的确定性构成对法官极有约束力的司法标准。这是任何一个可以称之为法律制度的司法机制所必不可少的因素。如果没有这种法律准则的指导和拘束，即便最公正的法官也难以公正、平等和不偏不倚地执法。
然而，这只是问题的一个方面。在另一个方面，我们也必须看到，指导法官执行司法职能的，除了正式的法律、法规、法令或判例以外，还有以惯例和习惯或特定社会所具有的内在逻辑所体现的社会、伦理或宗教的价值。法官们生活在这些特定的社会情境之中，必然会受到其直接的或者潜移默化的影响，这种影响最终会熔铸到他的人格、品行乃至职业素养中去。应当承认，这种惯例、习惯和风俗的形成是由特定社会情境中的人在长期的共同社会生活中逐渐选择的结果，而人们之所以做出这种选择，可以肯定地说，一定具有其特定的内在相关的合理性。即使在今天我们认为最奇异、最不可理喻的惯例、习惯和风俗等也是如此。又考虑到，惯例、习惯和风俗等也是调节有组织的社会的人们行为的规范，它与法律的规范从最初的意义上来说，并没有高下之别，也不存在优劣之分，只是社会到日后如当代的法治阶段，法律的规范作用才受到了格外的重视和强调。即便如此，惯例、习惯和风俗等的社会规范作用也还在不同程度上发挥着重要的作用。其中有些是直接相关的，有些是潜移默化的。后者之中，就有法官个人在惯例、习惯和风俗等的熏陶、中形成的价值意识、感受和情感等在有意无意中所发挥的影响。从根本上说来，法官在并非故意严重背离依法执法的情况下，在审判活动中适当地运用惯例、习惯和风俗等作为对法律规则的补充和调整，不仅是允许的，而且是可行的、可欲的，它对法官们完成司法任务不仅没有害处，而且还有助益。总而言之，惯例、习惯和风俗等与正式的法律规则在实现司法公正和社会正义方面并不是相悖的，在通常情况下，都是相辅相成，互有裨益的。
更有意义的是，为了更有利于实现司法公正和社会正义，除了社会惯例、习惯和风俗等不可能也不应该对法官们确定严格的拘束之外，在法律规则执行的层面上，也为法官们留下了很大的自由裁量或另择标准的空间，允许法官们在法律规则不能满足实现司法公正和社会正义的情况下，以牺牲法律规则的确定性和连续性为代价，实现对个别当事人的公正。在通常情况下，法律所规定的是一般规则，对于经常会出现的例外情形，法律本身即使频频修改或不断地制定新的法律，也不可能一一得到改正或完善。因此，立法者在法律制定过程中考虑到日后可能出现的例外情形，往往允许法官们进行自由裁量。然而，在司法实践上对原有的法律规则附加例外或限制条件，在许多情形下无异于确立了一个适用未来所有相似情形的新的规范标准，执行起来依然不能减少法官在具体案件中对适用何种规则或如何适用规则进行选择的困难程度。法官们当然希望用更为精确和高度严谨的概括代替过于粗糙的和过于泛泛的法律分类与区别。但事实上，这是做不到的。世界是无人能够制定出能够适用于现在、未来一切情况的法律。最好的法律充其量也只能为现在及可以预料的日后情况给予一个框架式的规范指导，而不可能涵盖各种纷乱复杂的情况和详尽无遗的细节。
然而，法官们每日都会面临着纷繁复杂的情况，对于众多的案件，即使没有现成的可以依循，或者虽有法律可援但却过于宽泛，他们也得作出相应的判决。人们当然不希望法官们被不完善的法律捆住手脚，于是便在长期的司法实践中另辟蹊径，终于找到了解决此类问题之道。亚里士多德在其著《伦》中曾经预见到这种情况，他把“个别公平”（希腊词“epieikeia”）与通常所用的“法律”一词的原义明确地区分开来。在罗马法中，授予皇帝们以不受法律拘束的广泛特权。一旦皇帝（或作为其顾问的法学家们）认为适用某一成文规则或其他规则会导致一种不适当或不公正的结果时，他就有权在审理这一特殊案件时宣布该规则无效。在古罗马的市民法中，如果执政官认为某些规定僵化和狭隘因而不适宜作为审判的依据时，允许重新起诉与辩护。这种创新后来逐渐演变成为一个独立的法律体系，即所谓的“裁判法”。在英国，当大法官法庭第一次准许强制照约履行时，该法庭便以“平等和良心”作为这种决定的依据。当时法官们认为，普通法所规定的损失补偿救济不足以补偿原告因被告违约而给他造成的损失。从中不难看出，这种凭法官们在审判过程中作出的“平衡”，实际上已经背离了普通法的规定。这种情况在长期司法实践中由于反复出现，逐渐演变成为独特的法律体系——“平衡法”。平衡法既不是基于一条现行法律规则，也无意为以后的判决创设一系列新的先例。它的唯一目的就在于在一个以某种不可能以相同或相似方式在现实中重新出现的事实组合为特征的案件中，公平地对待各方当事人。平衡法后来传播到了北美殖民地，并在后来美国的法治中发挥了重大作用。
从以上介绍可以看出，在社会正义和司法公正的总架构下，为了使司法机制与制度能够适应社会生活的复杂多样性与变幻无穷性，不惜部分地牺牲现行法律的稳定性与规范性，以各种不同的方式让法官们变通执行，其根本的目的，就在于实现司法公正和社会正义。人们既然把正义确立为法律及其制度的最根本的价值之一，就必然地贯彻到法律的原则和包括司法在内的法律制度中去，这应当视为理所当然，势之使然。
同样的道理也适用于宪法监督的司法制度中。宪法监督的司法化尽管与普通司法有着显著的区别，但在其价值取向上却是相同的，即二者都是为了实现社会正义，只不过宪法层面上要实现的正义更带有根本性和总括性。我们之所以认为宪法监督司法化在价值上是可欲的，最根本的内在动因之一，就在于人们始终对司法公正满怀期待与祈盼。既然在长期的进程中，司法机制与制度被赋予实现正义的价值内涵，并在制度的演进中开辟了各种通向公正之路的通道，那么，在人们建构宪法监督体制中，很地希望能够将这一宝贵的法律资源引入到宪法层面中来，以司法公正的机理与建制来实现更高层面上的社会正义。在这种情况下，人们希望通过引入司法审查与裁决来解决宪法上的争议与基本权利保护，最终达到实现正义价值的目标，不仅自然而然，而且合情合理，同样是势之使然，势所必然。
（四）司法程序公开——透明价值
在当代的民主进程和人权中，民众的知情权越来越受到重视。为保障民众知情权在最大程度上得到实现，对政治进程和政治决策增加透明度的要求越来越高，这是民主政治进步的内在要求，并正在逐步得到实现。本来，从民主最本来的意义上讲，政治决策和政治行为就应该是公开和透明的，应该让人民知道政府正在为人民做什么，以及怎么做的，这才便于人民对政府的施政行为进行监督。在当代的宪法观念中，知情权正在逐渐被承认是人民的一项宪法性权利，即基本权利。为保障这项基本权利的实现，相应地发展出一些制度和措施，如让民众旁听议会的各种会议、方便地接近和查阅政府档案、对政府文件实行定期解密、政府经常或定期地举行新闻发布会等等。据说，在德国的一些市政议会办公大楼，全部用透明玻璃建成，议会大楼内的一切公务活动，人们即使站在楼外的马路边，也能一览无遗，可见其用心之良苦。在当代，政府施政的透明程度，已经成为该国政治是否清明，民主是否发达的一个重要的特定标准
从司法方面来说，除了涉及国家机密、个人隐私、未成年人以及其他一些规定的特殊情形外，审判一律公开进行。世界上差不多所有国家都实行这种公开审判制度。审判公开，增加透明度早已成为司法上的必然要求，并成为一个不可或缺的基本制度。当人们把司法制度引入宪法监督的制度中来的时候，就会期望司法制度中本来就有的公开机制也能反映到宪法监督中来。而这种宪法监督的公开和透明，除了能获得司法公开的本来价值之外，还能获得清明、民主发达、保障民众知情权、便于人民对政府的施政行为的监督等多方面的价值实现和效益彰显。
不过，应当指出，宪法监督中的司法制度，特别像宪法法院或宪政院这一类的司法或半司法制度，毕竟与普通司法制度不同，表现在审判形式上就有很大差异。在宪法法院的违宪审查过程中，即使从宪法审判的情况来说，它也不像民事、刑事庭审制度中那样，实行严格的到庭对审制度、辩护制度等。而是通过当事人的申诉材料进行书面审理，判决或裁定也是在当事人不在场的情况下做出的。至于宪政院的决定，由于它本质上是一个政治性机构，所以完全不存在公开审判问题。但在通常情况下，在违宪审查过程中，必要的听证会还是要举行的，这一点与司法审查过程中所进行的听证程序颇相类似。
（五）司法强制——效力价值
法律的最基本特点之一是它的强制性，正是基于这种特性，才使得法律规范获得了较其他社会规范，如习俗、道德等更为优越的地位，这也就是法治受到人们推崇的重要原因之一。但是，严格说来，法律的强制性不在法律本身，法律本身不过是白纸上写的黑字，无所谓强制。法律的强制性是通过司法制度实现的。司法一旦取得国家的名义，它的判决就取得了国家的地位，国家就会动用警察、监狱等强力工具来保障判决的执行。这正是司法具有效力的根本所在。法律没有司法上的强制执行，只会流于形式，毫无实际意义。在目前的法治进程中，由于各种各样的原因，包括司法本身的腐败、政治上和行政上的干涉、地方保护主义和部门保护主义等等，使得大多数的司法判决得不到执行或难以执行，这已经被认为是中国司法制度中的一个“痼疾”或“顽症”。但这个问题已经受到司法当局的高度重视，一些看似无奈，但却有效的措施已被用来当作治病的药方，如对不执行判决者进行公示曝光、限制其高消费、延长执行期限等等。情况似乎正在逐步改善。
引入宪法监督司法化的最初动因，或许就是想凭借其强制机制以增加宪法判决的效力。值得注意的是，宪法判决的强制力毕竟不同于普通的民事、刑事判决，后者直接针对个人或法人实行强制对于国家权力来说是轻而易举的事，只要它想去执行，就没有任何个人或机构、组织等能够设置障碍。而对于宪法判决的执行来说，它的执行对象除了私人或法人等外，有时还会涉及到国家的权力机关，包括立法、行政和司法机关本身。很显然，无论是普通司法机关，还是宪法法院或宪政院，它们都不可能直接针对国家权力机关予以强制执行。为了解决这一宪政困难，许多国家的宪法在文本上明确地规定了宪法判决、裁定或决定具有普遍的效力，并且是最终决定，不得上诉，务须执行。这就是从宪法上确定了宪法判决、裁定或决定的最高效力。然而如果国家权力机关拒不执行，又由谁和怎样对其加以处置？在现在的宪政制度中，包括宪政发达国家都没有现成的答案。人们只能寄希望于国家权力机关能够自觉地执行，事实上，成熟的宪政国家确实还没有发生过国家权力机关拒不执行普通法院或宪法法院的判决或裁决的情形，非但不拒不执行，而且往往积极去执行，尽管它们有时或往往对有关的判决或裁决强烈不满。我们认为，这或许就是一些宪政国家之所以能够建立发达的宪政的原因所在。不能设想在同一个国家中，既通过精心设计和实行了宪法监督司法化的制度，又在实践中去频频地违背它、损害它。话说到这里，情不自禁地又使我们想起一个古老的话题，即任何一个人类的制度，包括宪法、法律制度在内，都需要人们发自内心地去自觉地实行。人心一旦死在那里，再好的制度都是无济于事。正是基于这种认识，我们才一贯重视和强调宪法观念、宪法意识、宪法基本理论的极端重要性。从一定的意义上来说，这种重要性甚至超过了制度本身的设计和建构。
（六）司法便利——亲民价值
在国家，民主本质上要求尽可能广泛地吸引和组织广大民众间接地参与到国家的政治生活中来，包括政治决策和对政府施政行为的直接的、密切的监督。以往的思想家特别是政治家们曾不遗余力地倡导所谓的“反抗权”，意思是指如果政府变成了压迫人民的专制政府，或者政府不再保护人民的利益，而是对人民实行暴政，那么人民就有权起来造反，起来推翻压迫人民的政府。英国早期的思想家洛克就是积极主张和坚持人民反抗政府这项权利的。反抗权最初源于对封建专政的反抗，是资产阶级市民革命的一件思想武器。在资产阶级当权以后，实际上在任何统治集团当权以后，相信没有任何一个国家的统治者再去欢迎和支持这种理论了。反抗权在后来，特别是在当代，虽然在纯理论的层面上还可能占有一席之地，但在实际上反抗权既不好把握，又难以行使，弄不好还可能被当作暴乱而遭到无情镇压。因此，现在从总的方向看，反抗权的理论已经式微，而在权利体系中也逐渐地被排斥在外了。
在西方现代民主的过程中，全民复决或公民投票的理论与实践的兴起逐渐取代了反抗权的理论与实践。全民复决或公民投票尽管不失为一个使人民可以直接参与国家政治事务的良好形式，但是它不可能经常地实行，即使能够较频繁地举行全民复决或公民投票，对人民来说也只能对所议决的事项表示“是”或“否”的意见。至于其他的由人民直接参与国家事务的政治形式，也都具有这样或那样的局限性。这是现代民主国家代议的政治形式内在缺陷所决定的。
总的来说，现代民主政治从总体上看没有能够很好地体现出亲民价值，这是当代民主政治的理论与实践面临的一个难题，也是一个须待解决的问题。
再从宪法监督的层面上来说，传统的议会监督是由权力机关或权能机关在最高的政治决策的层面上进行的，不仅超然于人民，而且至今也没有发展出有效的形式去吸引和组织人民参与到其中的宪法监督工作中来。这就是说，除了其他一些缺陷之外，显见的是没有体现出宪法监督方面的亲民价值。这也就是为什么现代宪政国家纷纷实行宪法法院制，或引进美国式的司法审查制的重要原因之一。当然，从我们研究的意义上来说，我们之所以热心地倡导实行宪法监督司法化而与此同时对议会或权力机关的监督形式持悲观的态度，这也是其中一个重要原因。
相比之下，宪法法院制和司法审查制在实现亲民价值方面有了显著的或根本性的改善。这两种制度，都为个人的宪法性冤情的申诉敞开了通道。像德国宪法法院那样，它毫无条件地按照宪法的规定接受个人的宪法诉愿，申诉人无须举证，甚至无须指明究竟是谁侵犯了他的宪法权利，只要他本人认为他的宪法权利遭到了侵犯，就可以到宪法法院提出诉愿，要求宪法法院为他作主。在司法审查制度下，当然也是由个人提起诉讼来主张自己的权利。在传统的宪法理念下，宪法过去、现在以至将来，都是国家的根本大法，它只能就国家的一系列重大的事项，特别是政治事项作出规范。至于个人的权利主张、保护和救济，通常只是由依据宪法制定的普通来调整，宪法通常是不介入公民之间的法律纠纷的。但随着人权保护，特别是宪法权利保护观念的增强，这种传统的宪法理论与实践受到了挑战，如“对第三者效力”理论与实践问题1。然而，无论如何，在宪法总体的理论与实践框架内，至今还没有、也难以加以解决。不过，我们看到，把司法化的机制与制度引入到宪法监督中，至少部分地解决了上述难题，即公民个人的宪法权利一旦遭到侵犯，无论造成这种侵犯的是政府的具体施政行为还是政府的抽象施政行为，他都可以通过一纸诉状得到申诉冤情的机会。应该说，个人的诉讼行为较之采取其他的政治或法律步骤来说，无疑是最便利的，人人可为，人人能为，至多需要寻求律师的帮助。其结果，于这种便利之中，真正体现了宪法诉讼乃至宪法监督制度中的亲民价值了。
6国内宪法学界专门就此问题进行探讨的极少。就笔者所知，目前公开发表的仅有2篇。刘嗣元：《宪法监督司法化若干问题的理论探讨》，载《法商研究》2002年第3期；李树忠：《论宪法监督的司法化》，载《政法》2003年第2期。——笔者注
7参见陈云生：《宪法监督司法化》，北京大学出版社2004年1月版，第154—194页。作者对各种支持和反对“三权分立”理由进行了详细地论述。
8关于全国人大常委会是否是最高国家权力机关在学术上存在争议，这里不予讨论。——笔者注
9参见拙著：《民主宪政新潮——宪法监督的理论与实践》，人民出版社1988年12月版，第255-256页。
10[法]彭加勒：《的价值》，李醒民译，光明日报出版社1988年5月版，第141页。